Sentenza n. 359/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa concorrente non aggiudicataria ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che il prodotto offerto dall’aggiudicataria non rispettasse le specifiche tecniche minime previste dal capitolato: presenza di un rivestimento aderente alla ferita, necessità di cambi inferiori a tre giorni, inidoneità al trattamento di ferite profonde e altamente essudanti e composizione diversa da quella richiesta. Ha inoltre contestato l’attribuzione del punteggio qualitativo, sostenendo che il prodotto aggiudicatario non avrebbe dovuto superare la soglia minima di sbarramento né ottenere il punteggio massimo per alcuni criteri. Il TAR ha dichiarato il ricorso irricevibile perché notificato oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione. In appello, l’impresa ha dedotto che solo l’accesso alla documentazione tecnica dell’aggiudicataria, effettuato il 27 febbraio 2025, le avrebbe consentito di conoscere compiutamente le caratteristiche del prodotto e di proporre un ricorso non esplorativo. Ha sostenuto che i verbali di gara non consentivano di rilevare le difformità, che l’istanza di autotutela era fondata su informazioni reperite sul web e non ufficiali, che doveva applicarsi la versione dell’art. 120, comma 2, c.p.a. modificata dal d.lgs. n. 36/2023 e ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Ha chiesto anche la rimessione all’Adunanza plenaria e l’autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la declaratoria di irricevibilità pronunciata dal TAR. Ha ritenuto irrilevante stabilire se fosse applicabile la versione anteriore o successiva dell’art. 120, comma 2, c.p.a., poiché già prima della modifica normativa la giurisprudenza aveva affermato che il termine di trenta giorni decorre dalla pubblicazione dell’aggiudicazione e degli atti allegati per i vizi percepibili o percepiti sulla base di tali atti, senza necessità di un ulteriore accesso. Nel caso concreto, dalla comunicazione dell’aggiudicazione e dai verbali risultavano il nome commerciale e la tipologia del prodotto offerto, i punteggi attribuiti e i criteri di valutazione; l’operatore economico, quale professionista del mercato di riferimento, era quindi in grado di confrontare il prodotto aggiudicatario con la lex specialis e con il proprio prodotto e di percepire sia le asserite difformità tecniche sia le contestate incongruenze nei punteggi. L’istanza di autotutela presentata il 30 gennaio 2025, contenente censure sostanzialmente coincidenti con quelle del ricorso, costituiva conferma indiretta della conoscenza anticipata della lesività. L’accesso successivo avrebbe potuto consentire motivi aggiunti, ma non spostare il dies a quo dell’impugnazione principale. È stata respinta la questione di costituzionalità, ritenuta manifestamente infondata e comunque non rilevante, perché la disciplina è interpretabile in modo conforme agli artt. 3 e 24 Cost. e richiede la conoscenza non solo dell’atto, ma della sua lesività, provata rigorosamente dalla parte che eccepisce la tardività. È stata respinta anche la richiesta di rimessione all’Adunanza plenaria, non essendovi contrasto giurisprudenziale. L’istanza di superamento dei limiti dimensionali è stata respinta perché tardiva e priva dell’indicazione di gravi e giustificati motivi; l’appellante è stata condannata al pagamento di € 3.000 ai sensi dell’art. 13-ter, commi 5 e 5-bis, disp. att. c.p.a. Le spese del grado sono state compensate. I motivi di merito sull’esclusione dell’aggiudicataria e sui punteggi non sono stati esaminati, essendo confermata la definizione in rito.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  termine di 30 giorni per l'impugnazione degli atti delle procedure di affidamento

  Il termine decorre dalla pubblicazione dell'aggiudicazione e degli atti allegati quando il vizio e la sua lesività siano percepibili sulla base di tali atti; l'accesso successivo non ne determina lo slittamento, ferma la possibilità di proporre motivi aggiunti.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  la disposizione in discorso

  La disciplina, anche nella formulazione modificata dal d.lgs. n. 36/2023, recepisce il principio secondo cui la decorrenza del termine richiede la conoscenza dell'atto e della sua lesività, non una generica conoscenza dell'atto.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  la disciplina generale di cui all’articolo 41, comma 2, c.p.a.

  La decorrenza del termine d'impugnazione è collegata alla conoscenza dell'atto lesivo secondo un'interpretazione costituzionalmente conforme.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  motivi dedotti in primo grado ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

  I motivi non esaminati dal primo giudice possono essere ritualmente riproposti in appello, ma non devono essere esaminati quando è confermata una definizione in rito che impedisce l'esame del merito.

• art. 13-ter, commi 5 e 5-bis, disp. att. c.p.a.

  Condanna l’appellante al pagamento della somma di € 3.000,00

  Il superamento dei limiti dimensionali dell'atto, in assenza di autorizzazione preventiva o di gravi e giustificati motivi per un'autorizzazione successiva, comporta il pagamento di una somma determinata dal giudice.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato dal giudice unitamente all'art. 120 c.p.a. nel rito della controversia.

• art. 73 c.p.a.

  memoria ex articolo 73 c.p.a.

  Richiamato in relazione alle memorie depositate dall'appellante.

• art. 209 d.lgs. 36/2023

  Ha modificato l'art. 120, comma 2, c.p.a.; la questione intertemporale è stata ritenuta irrilevante perché il principio applicato era già affermato dalla giurisprudenza.

• artt. 3 e 24 Cost.

  La questione di legittimità costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata e non rilevante, poiché la norma, interpretata secondo il diritto vivente, tutela sia la certezza del termine sia il diritto di difesa.

• Adunanza plenaria, 5 agosto 2020, n. 15

  Ha affermato l'immediata decorrenza del termine di impugnazione dalla pubblicazione dell'aggiudicazione e degli atti allegati per i vizi percepibili senza ulteriore accesso agli atti.

Massime di principio

• Nelle controversie relative all'affidamento di contratti pubblici, il termine di trenta giorni decorre dalla pubblicazione o comunicazione dell'aggiudicazione e degli atti allegati quando il concorrente possa percepire, sulla base di tali elementi, non solo l'esistenza dell'atto ma anche la sua lesività.
• L'accesso successivo alla documentazione di gara non sposta il dies a quo del ricorso quando le censure siano già percepibili prima dell'accesso; la documentazione acquisita successivamente può, se necessario, fondare motivi aggiunti.
• Per un operatore professionale del mercato di riferimento, l'identificazione del prodotto offerto dall'aggiudicatario può essere sufficiente a rendere percepibili le sue caratteristiche tecniche e l'eventuale difformità dalla lex specialis, anche senza l'immediata disponibilità della scheda tecnica depositata in gara.
• La tardività dell'impugnazione deve essere dimostrata dalla parte che la eccepisce mediante prova rigorosa della conoscenza, in epoca anteriore alla scadenza del termine, sia dell'atto sia della sua concreta lesività.
• La disciplina del termine breve per l'impugnazione degli atti di gara è compatibile con gli artt. 3 e 24 Cost. quando sia interpretata nel senso che il termine decorre solo dalla conoscenza effettiva o comunque obiettivamente percepibile della lesività dell'atto, non dalla mera conoscenza della sua esistenza.
• L'istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali deve essere proposta prima del deposito dell'atto; un'autorizzazione successiva richiede l'indicazione di gravi e giustificati motivi.

Come è indicizzato