Sentenza n. 6400/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura telematica aperta indetta dal Ministero della Difesa per lavori di importo complessivo pari a euro 13.106.545,86. Il disciplinare richiedeva, tra l’altro, la qualificazione SOA nelle categorie OG1, OG11 e OS6, prevedendo il ricorso al subappalto necessario in mancanza delle relative qualificazioni. Il RTI appellante possedeva la qualificazione OS6, ma in classifiche inferiori a quelle richieste. In sede di gara aveva compilato il modulo generale relativo al subappalto facoltativo, dichiarando di voler subappaltare la posa di infissi e di pavimenti e rivestimenti, senza compilare la parte specificamente dedicata al subappalto necessario. Dopo il soccorso istruttorio disposto dalla stazione appaltante, il RTI aveva ripresentato la dichiarazione indicando le lavorazioni OS6 nello spazio relativo al subappalto necessario. Il concorrente secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che il RTI fosse privo della qualificazione necessaria e che la dichiarazione originaria non potesse essere modificata tramite soccorso istruttorio. Il TAR aveva accolto tale censura e annullato l’aggiudicazione. In appello, il RTI ha dedotto che la dichiarazione originaria riguardasse la totalità delle lavorazioni OS6, che l’omessa compilazione del campo relativo al subappalto necessario costituisse una mera irregolarità formale e che il disciplinare non prevedesse una specifica sanzione espulsiva. Ha inoltre contestato l’illegittimità del soccorso istruttorio, ritenendolo integrativo e non modificativo dell’offerta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione. Ha distinto il subappalto necessario o qualificante dal subappalto facoltativo: il primo costituisce una modalità di dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione e richiede una dichiarazione espressa e specifica della volontà di ricorrervi proprio perché il concorrente è privo, in tutto o in parte, della qualificazione richiesta; il secondo esprime soltanto la volontà di affidare a terzi, in fase esecutiva, lavorazioni che il concorrente è comunque qualificato a eseguire. La dichiarazione resa dal RTI, formulata nel modulo generale e riferita a “eventuali parti di opere”, non manifestava la volontà di utilizzare il subappalto per integrare la qualificazione mancante nella categoria OS6, ma una mera facoltà di subappaltare in fase esecutiva. L’omessa compilazione del campo specificamente dedicato al subappalto necessario non è stata quindi considerata un errore formale. Il disciplinare imponeva espressamente, per le categorie OG11 e OS6, l’indicazione specifica delle opere da subappaltare a titolo qualificante. La mancanza di tale dichiarazione comportava l’assenza di un requisito di partecipazione necessario e legittimava l’esclusione, anche senza una clausola esplicita che comminasse la sanzione espulsiva. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce infatti alla lex specialis di prescrivere requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-professionali, la cui carenza può determinare l’esclusione. Il soccorso istruttorio non poteva sanare la carenza, perché la dichiarazione originaria non era semplicemente incompleta, ma funzionalmente diversa e inidonea: la successiva dichiarazione aveva trasformato una dichiarazione di subappalto facoltativo in una dichiarazione di subappalto necessario, modificando l’originaria proposta e integrando ex post un requisito di partecipazione. I motivi assorbiti riproposti dal consorzio appellato non sono stati esaminati, poiché la reiezione dell’appello rendeva superflua la loro disamina. Le spese sono state compensate tra tutte le parti per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione di subappalto resa ai sensi della disposizione deve essere distinta, quanto a funzione e contenuto, tra subappalto facoltativo e subappalto necessario o qualificante.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione, pur operando in relazione alle cause di esclusione previste per i requisiti generali, non impedisce alla lex specialis di prescrivere requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-professionali, la cui carenza può comportare l’esclusione.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata nel delimitare l’ambito del principio di tassatività delle cause di esclusione rispetto ai requisiti generali.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata insieme all’art. 94 per delimitare l’ambito del principio di tassatività delle cause di esclusione.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente all’appellato di riproporre i motivi assorbiti in primo grado; tali motivi non devono essere esaminati quando la reiezione dell’appello rende la loro disamina superflua.

Massime di principio

• Il subappalto necessario o qualificante, quando il concorrente è privo in tutto o in parte della qualificazione richiesta per una categoria di lavori, costituisce una modalità di attestazione di un requisito di partecipazione e deve essere dichiarato espressamente, con specifica indicazione delle lavorazioni che si intendono subappaltare a tale titolo.
• La dichiarazione di subappalto facoltativo, con cui un operatore qualificato manifesta l’intenzione di affidare a terzi eventuali parti delle lavorazioni in fase esecutiva, non equivale alla dichiarazione di subappalto necessario richiesta per integrare una qualificazione mancante o insufficiente.
• L’utilizzo del modulo relativo al subappalto facoltativo e l’indicazione di voler subappaltare eventuali parti di opere non costituiscono una mera irregolarità formale quando il concorrente avrebbe dovuto dichiarare il ricorso al subappalto necessario per qualificarsi nella categoria richiesta.
• La mancata dichiarazione tempestiva della volontà di ricorrere al subappalto necessario non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, perché la successiva dichiarazione modificherebbe l’originaria proposta e integrerebbe ex post un requisito di partecipazione.
• La carenza di un requisito speciale di qualificazione richiesto dalla lex specialis può legittimare l’esclusione anche in assenza di un’espressa clausola espulsiva, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce alla stazione appaltante di prescrivere requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali necessari per la partecipazione.

Come è indicizzato