Sentenza n. 4387/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’impresa ha riassunto dinanzi al Consiglio di Stato il giudizio originariamente proposto contro il provvedimento comunale che aveva accertato la scadenza al 31 dicembre 2015 dell’autorizzazione alla raccolta di scommesse, vietato la prosecuzione dell’attività e ordinato la restituzione della licenza. La ricorrente sosteneva che tali atti fossero nulli ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 792/2024, che aveva annullato la decadenza dell’autorizzazione disposta dalla Provincia sulla base della disciplina provinciale del distanziometro. Secondo la ricorrente, il giudicato avrebbe già escluso anche la scadenza dell’autorizzazione e la licenza sarebbe rimasta valida, non prevedendo la disciplina applicabile un termine finale. In via ulteriore, l’impresa contestava la legittimità della nuova normativa provinciale che aveva esteso il distanziometro alle scommesse, deducendo difetto di istruttoria, arbitrarietà, illogicità, sproporzione, contrasto con il precedente giudicato e possibili profili di illegittimità costituzionale, anche in relazione alla libertà di iniziativa economica. Il TRGA aveva ritenuto che la domanda fosse sostanzialmente un’azione di ottemperanza e, poiché il giudicato da eseguire era una sentenza del Consiglio di Stato, aveva dichiarato il proprio difetto di competenza indicando il Consiglio di Stato quale giudice competente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso in ottemperanza, ha annullato la sentenza del TRGA e ha rimesso la causa al giudice territoriale ai sensi dell’art. 105 c.p.a., affinché esamini la domanda come ordinaria azione di cognizione. Il giudice ha rilevato che l’ottemperanza presuppone un giudicato dotato di contenuto conformativo specifico, la cui violazione o elusione sia direttamente imputabile all’amministrazione mediante atti incompatibili con il decisum. La sentenza n. 792/2024 aveva invece un oggetto circoscritto: aveva annullato la decadenza del 2017 esclusivamente perché la disciplina provinciale del distanziometro non era applicabile alle attività di raccolta scommesse, assorbendo le ulteriori questioni. Essa non aveva deciso, né espressamente né implicitamente, la diversa questione della durata dell’autorizzazione originaria, che prevedeva espressamente la scadenza al 31 dicembre 2015. Il provvedimento comunale successivo, pertanto, non contrastava con il giudicato, ma esercitava autonomamente il potere amministrativo sulla durata della licenza. La domanda non aveva quindi natura di ottemperanza, bensì di cognizione e, sostanzialmente, di annullamento dell’atto amministrativo. Tuttavia, il Consiglio di Stato non poteva convertire il giudizio di ottemperanza in un giudizio di cognizione di primo grado, poiché esso è giudice d’appello e, nei casi previsti, giudice dell’ottemperanza, ma non giudice ordinario di primo grado, salvo espressa previsione di legge. La riqualificazione della domanda non può alterare la distribuzione dei gradi di giudizio, comprimere il diritto di difesa o sacrificare il principio del doppio grado. Poiché il TRGA aveva erroneamente declinato la propria competenza, ricorrevano i presupposti per l’annullamento della sentenza e la rimessione della causa al primo giudice. Le spese sono state integralmente compensate per la particolare complessità della vicenda processuale.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato presuppone che l’atto amministrativo contrasti con un giudicato dotato di contenuto conformativo specifico; non ricorre quando il nuovo atto riguarda una questione autonoma e non decisa dalla precedente sentenza.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  La qualificazione dell’azione deve avvenire in base al contenuto sostanziale della domanda, indipendentemente dalla qualificazione formale adottata dalla parte, ma il potere di riqualificazione non consente di modificare le regole inderogabili sulla competenza e sui gradi di giudizio.

• art. 105 c.p.a.

  Quando la decisione di primo grado è resa in violazione delle norme sulla competenza, il giudice d’appello annulla la decisione e rimette la causa al primo giudice; la disposizione si applica anche quando il primo giudice abbia erroneamente qualificato una domanda di cognizione come ottemperanza e abbia declinato la propria competenza.

• art. 5-bis l.p. n. 13/1992

  La sentenza precedente aveva stabilito che la disciplina provinciale del distanziometro prevista dalla norma non era estensibile alle attività di raccolta di scommesse ippiche e sportive; tale statuizione non comprendeva però la distinta questione della durata dell’autorizzazione.

• art. 111, comma 2, Cost.

  Il principio di terzietà e imparzialità del giudice impedisce di configurare un meccanismo che consenta al Consiglio di Stato di decidere come giudice della propria competenza in un conflitto con un TAR.

Massime di principio

• L’azione di ottemperanza è configurabile solo quando il giudicato invocato abbia un contenuto conformativo specifico e l’amministrazione abbia adottato atti direttamente incompatibili con la statuizione giudiziale.
• Il giudicato amministrativo non si estende a questioni non esaminate né indispensabili per la decisione; l’annullamento di un provvedimento per uno specifico vizio non implica, salvo necessaria connessione decisoria, la definizione di ulteriori questioni autonome.
• Quando il nuovo provvedimento amministrativo esercita autonomamente il potere su una questione non coperta dal giudicato, la relativa contestazione deve essere proposta nelle forme ordinarie del giudizio di cognizione e non mediante ottemperanza.
• La qualificazione della domanda dipende dal suo contenuto sostanziale e non dalla qualificazione formale della parte, ma la riqualificazione ai sensi dell’art. 32 c.p.a. non può trasformare un giudizio di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato in un giudizio di cognizione di primo grado.
• Se il giudice di primo grado qualifica erroneamente una domanda di cognizione come ottemperanza e declina la propria competenza in favore del Consiglio di Stato, quest’ultimo non può trattenere la causa e decidere nel merito: deve annullare la decisione e rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., così da preservare la corretta distribuzione delle competenze, il diritto di difesa e il doppio grado di giudizio.

Come è indicizzato