Sentenza n. 4273/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'ordinanza di demolizione e ripristino di una piscina in acciaio, sostenendo che l'opera fosse stata oggetto di una SCIA alternativa al permesso di costruire presentata in sanatoria. Con il primo motivo ha dedotto violazione dell'art. 97 Cost. e del d.P.R. n. 380/2001, difetto di motivazione e erronea valutazione della propria legittimazione, contestando che il Comune avesse ritenuto ostativa l'esistenza di un diritto d'uso vitalizio spettante ad altri soggetti sul giardino. Secondo la ricorrente, la proprietà del bene le avrebbe conferito la legittimazione a chiedere il titolo edilizio e il Comune avrebbe indebitamente svolto valutazioni civilistiche sulla pienezza del titolo. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dell'art. 97 Cost. e del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, sostenendo di avere ricevuto la comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990 soltanto insieme all'ordinanza di demolizione e, quindi, di non avere potuto presentare osservazioni e documentazione sulla propria legittimazione. L'interventore ad opponendum ha sostenuto l'infondatezza del ricorso, evidenziando l'esistenza di diritti reali altrui sul giardino, l'assenza di un titolo edilizio idoneo e la natura vincolata dell'ordine di demolizione.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. In primo luogo, ha ritenuto corretta la valutazione comunale sulla carenza di legittimazione sostanziale della ricorrente a ottenere il titolo in assenza del consenso degli altri titolari di diritti reali sull'area, pur riconoscendo che la nuda proprietaria è astrattamente legittimata a richiedere un titolo edilizio. In secondo luogo, ha qualificato la piscina come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, in quanto comportante scavo, volumetria e trasformazione durevole del territorio. La SCIA alternativa al permesso di costruire è stata ritenuta impropriamente utilizzata per un'opera già realizzata e comunque inidonea a sanare un intervento soggetto a permesso di costruire. Per tali opere, l'unico strumento di sanatoria, in assenza di condono, è l'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, che non risultava ritualmente attivato. Anche ipotizzando la riqualificazione della pratica come istanza ex art. 36, il relativo silenzio-diniego si sarebbe formato dopo sessanta giorni, rendendo tardiva la contestazione proposta nel 2024. Il preavviso di diniego è stato inoltre qualificato come atto endoprocedimentale, sicché la sua autonoma impugnazione sarebbe stata inammissibile. L'ordinanza di demolizione è stata ritenuta atto dovuto e vincolato, non bisognoso di una specifica comparazione tra interesse pubblico e interessi privati, né di una motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, essendo quest'ultimo insito nel ripristino della legalità urbanistica. Il TAR ha escluso che l'asserita tardiva comunicazione del preavviso potesse incidere sulla legittimità dell'ordinanza, anche perché l'ordine demolitorio non richiede ordinariamente la comunicazione di avvio e opera comunque l'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, trattandosi di provvedimento il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 4.000 euro, oltre accessori, in favore dell'interventore; nulla è stato disposto per le spese nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 380/2001

  La nuda proprietaria è astrattamente legittimata a richiedere il titolo edilizio, ma, in presenza di contestazioni e di altri diritti reali sull'immobile, il titolo deve essere negato se non è acquisito il consenso dei titolari concorrenti.

• art. 22 d.P.R. 380/2001

  Delimita le opere soggette a SCIA ordinaria; l'art. 37 consente la sanatoria delle opere riconducibili a tale ambito.

• art. 23 d.P.R. 380/2001

  Disciplina la SCIA alternativa al permesso di costruire, ritenuta inapplicabile alla sanatoria di un'opera già realizzata soggetta a permesso di costruire.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Fondamento della sanzione demolitoria per opere realizzate senza il prescritto titolo edilizio; l'ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Costituisce, in assenza di condono attivo, l'unico strumento di accertamento di conformità per opere soggette a permesso di costruire; il silenzio dell'amministrazione si forma dopo sessanta giorni secondo la ricostruzione del giudice.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  Consente la sanatoria delle opere realizzate in assenza di SCIA rientranti nell'art. 22, ma non delle opere soggette a permesso di costruire o alla SCIA alternativa prevista dall'art. 23.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto opera nei procedimenti a istanza di parte; la sua eventuale tardiva comunicazione non incide sulla validità dell'ordine demolitorio, autonomo e vincolato.

• art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 241/1990

  il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  La violazione degli obblighi partecipativi non determina l'annullabilità quando, per la natura vincolata dell'atto, il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• Una piscina che comporti scavo, volumetria e trasformazione durevole del territorio costituisce nuova costruzione soggetta a permesso di costruire; la sua realizzazione abusiva legittima l'ordine di demolizione ai sensi dell'art. 31 d.P.R. 380/2001.
• La SCIA, anche se qualificata come alternativa al permesso di costruire, non costituisce strumento idoneo a sanare un'opera già realizzata che, per caratteristiche e trasformazione del territorio, richiedeva il permesso di costruire; in assenza di condono, la sanatoria deve essere richiesta mediante accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001.
• La legittimazione del proprietario o del nudo proprietario a richiedere un titolo edilizio non impedisce al Comune di negarlo quando, in presenza di contestazioni, risultino diritti reali concorrenti sull'immobile e non sia stato acquisito il consenso dei relativi titolari.
• L'ordine di demolizione di un'opera abusiva è un provvedimento vincolato e doveroso: non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, né una comparazione con l'interesse privato o una valutazione dell'affidamento, non potendo il decorso del tempo legittimare un illecito edilizio permanente.
• La comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria per l'adozione dell'ordine di demolizione, in quanto misura sanzionatoria vincolata collegata all'accertamento dell'abuso; inoltre, la mancata partecipazione non comporta annullabilità quando sia dimostrato che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.
• Il preavviso di diniego ha natura endoprocedimentale e non è autonomamente impugnabile; l'eventuale illegittimità della sua comunicazione non travolge un distinto ordine di demolizione quando quest'ultimo trova autonomo fondamento nell'assenza del titolo edilizio.

Come è indicizzato