Sentenza n. 947/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva chiesto al Comune l’avvio del procedimento per l’apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio della porzione di terreno sulla quale insisteva una stazione radio base, nonché per l’imposizione di servitù sulle aree di accesso e sui cavidotti, invocando la disciplina del Codice delle comunicazioni elettroniche e del testo unico sulle espropriazioni. L’istanza era motivata dalla necessità di assicurare la disponibilità a lungo termine di un’area ritenuta oggettivamente infungibile, già detenuta in forza di un contratto di locazione prossimo alla scadenza. Dopo l’avviso di avvio del procedimento rivolto ai proprietari, il Comune acquisiva le loro controdeduzioni e adottava un diniego fondato sull’esistenza del contratto di locazione, sulla soppressione della particella catastale indicata nell’istanza, sulla pendenza di procedimenti giudiziari, sul mancato riscontro a proposte di negoziazione assistita e sulla sproporzione della richiesta rispetto alle dimensioni dell’impianto. Il primo motivo deduceva violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 44 e 51 del d.lgs. 259/2003, degli artt. 8, 9 e 10 del d.P.R. 327/2001 e dell’art. 3 della l. 241/1990, nonché difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento, erronea valutazione dei presupposti, illogicità e contraddittorietà, sostenendo la natura di pubblica utilità delle opere di telecomunicazione e la legittimità dell’esercizio del potere espropriativo da parte dell’operatore. Il secondo motivo deduceva violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990, degli artt. 5 e 97 Cost. e del principio di leale collaborazione, lamentando l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto e l’impossibilità di replicare alle deduzioni dei proprietari, poi utilizzate dal Comune per motivare il diniego. Il Collegio ha inoltre esaminato e respinto l’eccezione di carenza di interesse derivante dall’avvenuta soppressione o frazionamento della particella catastale, rilevando che il contraddittorio procedimentale avrebbe potuto consentire alla ricorrente di correggere il riferimento catastale.

La decisione

Il ricorso è stato accolto per il secondo motivo, con assorbimento del primo in ragione del rito abbreviato applicabile alla materia. Il TAR ha distinto la fattispecie da una precedente controversia nella quale l’omissione del preavviso di rigetto non aveva inciso sull’esito, perché il potere amministrativo era divenuto concretamente vincolato dalla presenza di un giudicato civile e di uno sfratto esecutivo. Nel caso esaminato, invece, il procedimento conservava natura pienamente discrezionale: il potere di espropriare per pubblico interesse richiede il bilanciamento degli interessi contrapposti e non risultava esaurito ogni margine istruttorio o valutativo. Il Comune avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente il preavviso di rigetto, consentendole di interloquire sugli errori relativi alla scadenza della locazione e all’identificazione catastale, nonché sulla trattativa privata e sui procedimenti civili pendenti. A seguito della modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 introdotta dal d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020, nei procedimenti discrezionali l’omissione del preavviso di rigetto non è sanabile mediante la dimostrazione in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. La violazione dell’art. 10-bis comporta quindi l’annullabilità dell’atto. Il diniego è stato annullato, senza effetto conformativo sul contenuto della futura decisione, restando libera la riedizione del potere da parte del Comune. È stata respinta la domanda del Comune di applicazione dell’art. 96, comma 3, c.p.c. per abuso del processo, essendo l’azione non temeraria. Le spese sono state compensate, con obbligo del Comune di rimborsare il contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuale preavviso di rigetto

  Quando il procedimento ad istanza di parte conserva natura discrezionale, l’amministrazione deve consentire all’istante di interloquire sulle ragioni ostative all’accoglimento prima dell’adozione del provvedimento conclusivo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La possibilità per l’amministrazione di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso non opera, secondo la decisione, per la violazione dell’art. 10-bis quando il potere esercitato è discrezionale.

• art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020, convertito in l. 120/2020

  La modifica normativa è richiamata quale fondamento dell’esclusione della sanatoria processuale per i provvedimenti discrezionali adottati senza preavviso di rigetto.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  L’attività amministrativa può essere vincolata ex ante o in astratto, oppure divenire vincolata in concreto quando siano esauriti i margini di discrezionalità o gli spazi istruttori.

• art. 44 d.lgs. 259/2003

  È stato invocato dalla società quale fondamento del procedimento volto all’acquisizione della disponibilità dell’area destinata alla stazione radio base.

• artt. 51, 52 e 53 d.lgs. 259/2003

  Sono stati richiamati in relazione ai poteri espropriativi e all’imposizione di servitù funzionali alle infrastrutture di comunicazione elettronica.

• art. 44 d.P.R. 327/2001

  È stato invocato quale base normativa del procedimento espropriativo richiesto dalla società.

• art. 3, comma 2, d.P.R. 327/2001

  Il riferimento alle risultanze catastali assume rilievo nel procedimento espropriativo, ma l’errore catastale non elimina l’interesse a ricorrere quando il contraddittorio avrebbe consentito di correggerlo.

• art. 96, comma 3, c.p.c.

  La domanda del Comune di condanna per abuso del processo è stata respinta perché il ricorso non era temerario.

Massime di principio

• Nei procedimenti ad istanza di parte caratterizzati da discrezionalità amministrativa, l’amministrazione deve comunicare il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990, consentendo all’istante di interloquire sulle ragioni ostative, sugli elementi istruttori e sugli errori eventualmente rilevanti ai fini della decisione.
• La maggiore ampiezza della discrezionalità amministrativa rende più necessaria la partecipazione procedimentale dell’istante, perché il confronto preventivo può incidere sulla ricostruzione dei fatti, sull’istruttoria e sul bilanciamento degli interessi.
• Quando il potere esercitato non è vincolato, né in astratto né in concreto, la violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990 non è sanabile mediante la prova giudiziale che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; l’omesso preavviso determina l’annullabilità dell’atto.
• Un errore nell’indicazione catastale dell’area oggetto dell’istanza non comporta necessariamente carenza di interesse al ricorso contro il diniego, se il previo contraddittorio procedimentale avrebbe potuto consentire all’istante di correggere o aggiornare l’identificazione del bene.
• L’annullamento del diniego per violazione dell’art. 10-bis, in assenza di una statuizione sul contenuto sostanziale spettante all’istante, lascia all’amministrazione la libera riedizione del potere e non attribuisce automaticamente il bene della vita perseguito.

Come è indicizzato