Sentenza n. 7100/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Energetica ha impugnato la sentenza del TAR Lazio, Sez. III ter, n. 4162 del 25 febbraio 2025, che aveva accolto in parte il ricorso contro la decadenza dalle tariffe incentivanti del Primo Conto Energia. Il GSE aveva ritenuto che quattro impianti fotovoltaici, ciascuno di potenza prossima a 50 kW e ubicati nel medesimo sito, costituissero un’unica iniziativa imprenditoriale e un impianto unitario di potenza complessiva pari a 190,08 kW, artatamente frazionato per accedere agli incentivi. Aveva inoltre contestato l’omessa rappresentazione dell’acquisizione da parte della società di diritti all’incentivazione originariamente riferiti ad altri soggetti. Con i primi sei motivi d’appello la società ha contestato la prova e la qualificazione del frazionamento, la sussistenza di un obbligo dichiarativo e la rilevanza delle omissioni; ha dedotto l’inesistenza, all’epoca dei fatti, di un divieto giuridico definito e la retroattività dell’applicazione dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016; ha invocato il legittimo affidamento, la buona fede, la violazione delle regole sull’autotutela, difetti d’istruttoria e di motivazione, nonché la violazione di proporzionalità, ragionevolezza e parità di trattamento. Ha inoltre contestato che la decadenza fosse automatica e ha riproposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011 per asserito eccesso di delega. Il settimo motivo del ricorso di primo grado, accolto dal TAR e non impugnato in via incidentale dal GSE, riguardava la mancata valutazione dei presupposti per una mera decurtazione degli incentivi anziché per la decadenza integrale.

La decisione

L’appello è respinto e resta ferma la sentenza del TAR, compreso l’annullamento parziale del provvedimento decadenziale e della richiesta di restituzione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti del GSE. In via preliminare, il Consiglio di Stato rileva il giudicato interno sull’accoglimento del settimo motivo di primo grado, non essendo stato proposto appello incidentale. I primi sei motivi d’appello sono respinti: la pluralità di indizi concordanti — trasferimento alla società delle titolarità prima dell’inizio dei lavori, coinvolgimento dei suoi soci nelle istanze edilizie, prossimità delle particelle, recinzione e accesso comuni e unico nodo di raccolta dell’energia — dimostra l’unitarietà dell’iniziativa e il frazionamento artificioso. Il divieto di artato frazionamento è espressione del generale divieto di abuso del diritto, già operante al momento dei fatti; l’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 ha carattere ricognitivo e chiarificatore, non costitutivo, sicché la sua applicazione non è retroattiva. È inoltre accertata la violazione rilevante consistente nella presentazione di dati non veritieri o nell’omissione di informazioni essenziali, anche a prescindere dalla questione della modificazione del modello di domanda: il trasferimento dei diritti prima dell’inizio dei lavori e la mancata rappresentazione dell’acquisizione da altri soggetti hanno impedito al GSE una percezione completa e immediata della vicenda. Non è configurabile un affidamento tutelabile, considerati la condotta elusiva e il carattere condizionato dell’ammissione agli incentivi al positivo esito dei controlli. Il potere di verifica del GSE previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 è speciale, immanente e vincolato, e non coincide con l’annullamento d’ufficio disciplinato dall’art. 21-nonies l. 241/1990 quando il controllo accerta per la prima volta elementi prima non conosciuti né conoscibili. La decadenza per violazioni rilevanti è vincolata e non lascia margini per una graduazione discrezionale in applicazione della proporzionalità; resta distinta la possibilità di decurtazione per violazioni che incidano soltanto sulla quantificazione dell’incentivo. Il giudicato interno mantiene quindi l’obbligo del GSE di rideterminarsi sulla possibilità di decurtazione, senza che ciò comporti l’accoglimento dell’appello. È respinta anche la censura costituzionale: la disciplina regolamentare dei controlli è specificativa di quella primaria e funzionale al corretto funzionamento del sistema incentivante, perciò la questione è manifestamente infondata. Spese del grado compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  I poteri di verifica e di controllo riconosciuti al Gestore dei servizi energetici dall’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 sono di tipo immanente, di carattere vincolato e diretti alla ricorrenza dei requisiti di legge per il riconoscimento degli incentivi pubblici.

  Il potere di verifica sugli incentivi è autonomamente regolato dalla disciplina speciale e ha natura immanente e vincolata; quando il controllo accerta per la prima volta difformità prima non percepibili, non si tratta di rivalutare un precedente esercizio del potere.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Al riguardo va premesso che il potere esercitato dal Gestore ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 non è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, vertendosi in un settore speciale di attività amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà di controllo che la legge attribuisce al Gestore dei servizi energetici è autonomamente regolata dall’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

  Il controllo del GSE disciplinato dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 non va ricondotto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies quando il Gestore accerta requisiti o circostanze non precedentemente conosciuti.

• art. 11, comma 1, d.m. 31 gennaio 2014

  In particolare, l’art. 11, comma 1, primo periodo, del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 prevede l’effetto automatico di decadenza a seguito di «violazioni rilevanti», descritte dall’allegato 1 al medesimo decreto, tra le quali, alla lettera a), vi è la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi» (come accaduto nel caso in esame dove sono stati prospettati al Gestore, mediante omissioni di fatti indubbiamente rilevanti, dati complessivamente non corrispondenti alla realtà), al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011.

  La violazione rilevante prevista dall’art. 11 e dall’allegato 1 determina la decadenza vincolata, senza margine di apprezzamento, salvo che ricorrano i presupposti per la diversa misura della decurtazione prevista dall’art. 42, comma 3, secondo periodo, d.lgs. 28/2011.

• art. 29 d.m. 23 giugno 2016

  Il divieto di artato frazionamento costituisce, quindi, un principio generale dell’ordinamento (…) che opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

  Il divieto di frazionare artificiosamente un impianto per conseguire incentivi non spettanti deriva dal generale divieto di abuso del diritto; la previsione settoriale dell’art. 29 ha funzione ricognitiva e chiarificatrice, non costituisce ex novo il divieto.

• art. 42, comma 3, secondo periodo, d.lgs. 28/2011

  al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205

  La decurtazione è una misura distinta dalla decadenza integrale e deve essere verificata quando ne ricorrano i presupposti; nel caso concreto il mancato esame di tale possibilità aveva giustificato l’annullamento parziale disposto dal TAR, ormai coperto da giudicato interno.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  La delega legislativa comprende la disciplina dei controlli sugli incentivi alle fonti rinnovabili; il rinvio alla fonte secondaria ha funzione specificativa della disciplina primaria e non integra l’eccesso di delega dedotto.

• art. 17, comma 1, l. 96/2010

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  Le direttive della legge delega n. 96/2010 sono sufficientemente ampie da comprendere la disciplina dei controlli indispensabili al funzionamento dei meccanismi di incentivazione delle energie rinnovabili.

• art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a.

  Al riguardo si osserva che, per costante orientamento di questo Consiglio – da cui il Collegio non intende discostarsi e ai cui esiti ed itinera motivazionali aderisce totalmente anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d) c.p.a., «Il divieto di artato frazionamento degli impianti costituisce una declinazione, nello specifico settore dei meccanismi di incentivazione per la produzione di energia da fonti rinnovabili, del generale divieto di abuso del diritto, quale principio generale dell’ordinamento giuridico.

  Il Collegio aderisce espressamente, anche mediante richiamo motivazionale, all’orientamento giurisprudenziale secondo cui il divieto di artato frazionamento è applicazione del generale divieto di abuso del diritto.

Massime di principio

• Il divieto di artato frazionamento degli impianti che accedono agli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili costituisce applicazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche in assenza di una specifica previsione settoriale vigente al momento dell’operazione. La disciplina successiva che individua gli elementi della fattispecie ha carattere ricognitivo e non rende retroattiva l’applicazione del divieto.
• L’artato frazionamento può essere accertato sulla base di una pluralità di indizi gravi, concordanti e univoci riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale; la valutazione non deve limitarsi alla contiguità catastale o all’identità del soggetto responsabile, ma può considerare anche trasferimenti delle titolarità prima dei lavori, assetti societari, modalità di connessione, recinzione, accessi e raccolta dell’energia.
• Il potere del GSE di verificare la permanenza dei requisiti per gli incentivi, previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, è autonomo rispetto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990 quando il controllo accerta per la prima volta elementi prima non conosciuti né conoscibili, senza rivalutare fatti e interessi già esaminati.
• La presentazione di dati non veritieri o l’omissione di informazioni essenziali che ostacolino la verifica dell’ammissibilità agli incentivi integra una violazione rilevante e comporta la decadenza vincolata secondo la disciplina applicabile; resta ferma la necessità di verificare se ricorrano i presupposti normativi per la mera decurtazione degli incentivi.
• L’affidamento del beneficiario non è tutelabile quando l’ammissione agli incentivi è condizionata alla verifica dei requisiti e il controllo accerta una condotta elusiva del soggetto istante; la buona fede soggettiva non neutralizza gli effetti delle violazioni nel sistema fondato sull’autoresponsabilità.
• La disciplina regolamentare dei controlli sugli incentivi alle fonti rinnovabili è legittimamente adottata quando specifica la disciplina primaria e rientra nella delega legislativa relativa ai meccanismi di incentivazione; i controlli diretti a impedire l’indebita erogazione di risorse pubbliche sono funzionali al corretto funzionamento del sistema.

Come è indicizzato