Sentenza n. 16626/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

Converge ha impugnato l’esclusione dalla procedura Consip, l’aggiudicazione a Bsistemi e gli atti di gara, chiedendo la riammissione e l’aggiudicazione, in subordine la riedizione della procedura, l’inefficacia dell’eventuale contratto, il subentro e il risarcimento. L’esclusione era fondata su due ragioni: l’offerta economica per il prodotto AI Enterprise Storage indicava soltanto il software HPE Data Fabric, senza indicare il modello hardware richiesto dal capitolato; inoltre, la concorrente aveva dichiarato la certificazione NVIDIA prevista dal criterio premiale 4.1, che non risultava posseduta. Con il primo motivo Converge ha sostenuto che l’hardware era comunque desumibile dall’offerta tecnica e che la successiva indicazione dei server HPE ProLiant DL360 Gen12 costituiva un chiarimento, non un’integrazione. Con il secondo ha dedotto che la certificazione era stata attestata dal produttore HPE, che la soluzione era tecnicamente equivalente e che Consip avrebbe dovuto valutarne l’equipollenza. In subordine ha sostenuto che la carenza di un requisito premiale avrebbe dovuto comportare soltanto la mancata attribuzione di quattro punti, censurando la clausola espulsiva del capitolato per violazione di tassatività, proporzionalità, ragionevolezza e principio del risultato. Ha inoltre contestato l’aggiudicazione a Bsistemi, denunciando indeterminatezze o incongruenze nell’identificazione di alcuni prodotti e disparità di trattamento; ha censurato la lex specialis per asserita restrizione della concorrenza e dedotto la violazione di buona fede e affidamento. Consip e Bsistemi hanno eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità o irricevibilità delle censure sull’aggiudicazione e sulla lex specialis.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e le domande accessorie. Ha ritenuto legittima la prima causa di esclusione: capitolato e schema d’offerta richiedevano l’indicazione sia del software sia dell’hardware, mentre l’offerta economica e l’allegato tecnico indicavano soltanto HPE Data Fabric, software utilizzabile con hardware diversi. L’indicazione dei server HPE ProLiant è intervenuta solo dopo la richiesta di chiarimenti e avrebbe integrato un elemento mancante dell’offerta, non chiarito un dato già presente; il soccorso procedimentale non può sostituirsi alla manifestazione della volontà negoziale del concorrente né violare la par condicio. La seconda causa di esclusione è stata anch’essa ritenuta legittima: il criterio 4.1 richiedeva la certificazione ufficiale NVIDIA e il chiarimento n. 16 escludeva certificazioni o dichiarazioni equipollenti. Converge aveva dichiarato di possedere la certificazione pur non avendola; la dichiarazione del produttore non esonerava l’operatore, gravato dal principio di autoresponsabilità. Il TAR ha inoltre rilevato che l’equipollenza non era praticabile perché mancava il presupposto della non imputabilità della mancata certificazione: risultavano disponibili soluzioni certificate di più produttori e l’operatore poteva scegliere un prodotto certificabile o rinunciare ai punti premiali. Sono state respinte le eccezioni di inammissibilità e tardività formulate contro il terzo motivo: la clausola non impediva la partecipazione e la sua lesività si era manifestata con l’atto applicativo. Nel merito, il TAR ha escluso la nullità per violazione della tassatività delle cause di esclusione, riferita dall’art. 10, comma 2, ai requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023; ha inoltre giudicato la clausola espulsiva ragionevole e proporzionata, poiché sanzionava una dichiarazione non veritiera su un impegno negoziale, non una mera carenza documentale. Quanto all’impugnazione dell’aggiudicazione, il TAR l’ha dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in conseguenza della legittima esclusione di Converge; ha comunque aggiunto che le censure erano infondate nel merito. I codici dei prodotti Dell erano identificabili; l’indicazione di NVIDIA anziché Dell per il prodotto SN5610 era irrilevante perché il modello identificava univocamente il prodotto; il riferimento al codice di una PDU per il rack era una mera imprecisione, a fronte dell’inequivoca indicazione dell’armadio APC NetShelter SX 42U. Non sussisteva quindi disparità di trattamento, poiché nel caso di Bsistemi non mancava l’indicazione del prodotto offerto. La censura contro la lex specialis è stata ritenuta irrilevante rispetto alla distinta e autonoma causa di esclusione per offerta parziale; inoltre, nella prospettazione di una barriera all’accesso, è stata giudicata tardiva perché diretta contro una clausola asseritamente escludente. È stata comunque respinta nel merito: il criterio era premiale, la certificazione poteva riguardare prodotti di più produttori e la scelta di attribuire il punteggio rientrava nella discrezionalità della stazione appaltante. È stata infine respinta la censura di violazione di buona fede e affidamento, in ragione della chiarezza della lex specialis e del chiarimento n. 16, non superabili dall’affidamento sulla dichiarazione del produttore. Respinte le domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento. Converge è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000, oltre accessori, in favore di ciascuna delle due parti resistenti.

Norme richiamate

• art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Converge abbia presentato un’offerta parziale, come tale invalida ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. a), del D.Lgs. 36/2023;

  L’offerta che omette una componente hardware richiesta per il prodotto oggetto della fornitura è parziale e invalida.

• art. 101, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  Nondimeno, va considerato che l’art.101, co.1, lettere a) e b) d.lgs.n.36/2023 esclude la sanabilità delle omissioni che riguardano l’offerta (cd. soccorso istruttorio), essendo invece ammissibili chiarimenti diretti a precisare il contenuto dell’offerta (cd. soccorso procedimentale- rif. art.101, co.3).

  Il soccorso istruttorio non può sanare omissioni dell’offerta; il soccorso procedimentale è ammesso per precisare contenuti già presenti, non per aggiungere la componente hardware del tutto omessa.

• art. 17.1 del Capitolato d’oneri

  la lex specialis, all’art.17.1 (ultimo periodo) richiedeva espressamente “di indicare nell’Offerta Economica la marca e il modello dei prodotti offerti”.

  L’obbligo di indicare marca e modello dei prodotti nell’offerta economica imponeva di identificare anche il modello hardware dello storage.

• artt. 79 e 105 d.lgs. 36/2023 e Allegato II.8

  Ai fini dell’ammissibilità del meccanismo dell’equipollenza, difetta quindi il presupposto della non imputabilità all’operatore economico della mancata certificazione.

  La sostituzione della certificazione richiesta con una prova equipollente presuppone, secondo la decisione, che la mancata certificazione non sia imputabile all’operatore; il presupposto non ricorreva nel caso esaminato.

• art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  La tesi in questione non può essere accolta, in quanto il principio di tassatività si applica solo ai requisiti generali di ammissione alle gare, stante l’espresso richiamo che il succitato comma 2 opera ai requisiti di cui agli artt.94 e 95 d.lgs.n.36/2023 (che per l’appunto regolano i requisiti generali o morali per l’accesso ai pubblici incanti).

  La tassatività delle cause di esclusione prevista dal comma 2 riguarda i requisiti generali richiamati dagli artt. 94 e 95; per gli ulteriori aspetti della lex specialis permane la discrezionalità della stazione appaltante, nei limiti di legge.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  non contraria al principio del risultato (rif. art.1 d.lgs.n.36/2023), tendendo a favorire, sia pure in modo indiretto, la celerità e la semplificazione del procedimento selettivo (cfr. art.1, co.2, secondo periodo, d.lgs.n.36/2023), con la garanzia al contempo di affidabilità derivante dalla certificazione rilasciata direttamente da un soggetto (Nvidia) diverso dal competitor e dal produttore.

  Una clausola che esclude l’operatore per avere dichiarato un requisito premiale non posseduto può essere compatibile con il principio del risultato se tutela affidabilità, celerità e semplificazione della procedura.

• artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Si evidenzia vieppiù che, formalmente, la Consip non ha contestato la falsa dichiarazione, rilevante quale causa di esclusione suscettibile di essere annoverata nell’alveo dei gravi illeciti professionali, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt.95, co.1, lett.e) e 98, co.3, lett. b) d.lgs.n.36/2023, preferendo fondare l’esclusione sull’integrazione della (seconda) fattispecie espulsiva declinata autonomamente dalla lex specialis

  Il TAR richiama la possibile rilevanza della falsa dichiarazione nell’ambito dei gravi illeciti professionali, ma precisa che Consip non ha fondato su tale causa l’esclusione impugnata.

• art. 2-bis della direttiva 2007/66/CE

  Nel caso dell’odierno ricorso, viceversa, esiste già un provvedimento amministrativo escludente (legittimo secondo quanto ritenuto nella presente decisione) e, quindi, non può predicarsi la rilevanza dell’interesse strumentale alla riedizione del procedimento da parte del soggetto legittimamente escluso (ormai parificabile al quisque de populo) in forza della previsione recata dall’art. 2-bis della Direttiva 2007/66/CE- c.d. Direttiva Ricorsi- secondo cui “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”.

  L’offerente legittimamente escluso non conserva l’interesse strumentale a contestare gli atti successivi della gara; la disciplina europea considera interessato l’offerente non definitivamente escluso.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Per quanto precede, in conclusione, il ricorso va respinto, in quanto infondato, unitamente alle domande accessorie formulate con il ricorso introduttivo (inefficacia del contratto medio tempore sottoscritto con Bsistemi, subentro della ricorrente e risarcimento dei danni), stante la ritenuta legittimità degli atti impugnati.

  La domanda di inefficacia del contratto e di subentro non è accolta in assenza dell’annullamento degli atti di gara.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede di indicare marca e modello sia del software sia dell’hardware che compongono una fornitura, l’omessa indicazione nell’offerta economica del modello hardware integra un’offerta parziale se il software dichiarato è compatibile con più apparati. L’indicazione dell’hardware resa soltanto dopo la scadenza del termine per le offerte costituisce integrazione di un elemento essenziale, non chiarimento di un contenuto già univocamente determinabile.
• Il soccorso procedimentale può chiarire il significato di elementi già contenuti nell’offerta, ma non può colmare l’omessa indicazione di una componente della fornitura né sostituire la volontà negoziale che il concorrente era tenuto a manifestare nell’offerta originaria.
• Se un concorrente dichiara di possedere una certificazione richiesta per un criterio premiale e la verifica accerta che tale certificazione manca, la stazione appaltante può applicare la clausola espulsiva prevista dalla lex specialis; la mancata attribuzione del punteggio è invece appropriata quando il concorrente non abbia dichiarato falsamente il possesso del requisito.
• L’equipollenza rispetto a una certificazione specificamente richiesta non è dovuta quando la lex specialis e i chiarimenti escludono prove alternative e, comunque, l’operatore non dimostra che l’impossibilità di ottenere la certificazione sia a lui non imputabile.
• La tassatività delle cause di esclusione dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023 è riferita ai requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95; non impedisce alla stazione appaltante di disciplinare ulteriori condizioni relative alla conformazione dell’offerta, ferma la verifica di ragionevolezza e proporzionalità della clausola.
• Una volta accertata la legittimità dell’esclusione, il concorrente escluso perde la legittimazione e l’interesse a contestare l’aggiudicazione e gli atti successivi della gara, non potendo invocare il solo interesse di fatto alla riedizione della procedura.

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