Sentenza n. 1166/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il RTI Eurosistemi, secondo classificato con 90,726 punti contro i 96 punti dell’aggiudicatario, ha impugnato l’aggiudicazione e il successivo atto di conferma dell’ATM, chiedendo l’annullamento degli atti, il subentro e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Con i primi motivi aggiunti ha contestato: la validità del contratto di avvalimento premiale stipulato dal RTI City Green Light con Kempower Italy, ritenuto gratuito e quindi nullo; l’attribuzione di 4 punti all’aggiudicatario per due contratti analoghi dell’ausiliaria, ritenuti riferiti alla sola fornitura e non anche all’installazione e messa in servizio; l’attribuzione di zero punti al RTI Eurosistemi per i contratti dichiarati, lamentando violazione del disciplinare, del principio del risultato, dei doveri di acquisizione d’ufficio e del soccorso istruttorio; la mancata esclusione dell’aggiudicatario per grave illecito professionale derivante da dichiarazioni false o fuorvianti; la falsità delle dichiarazioni rese dall’ausiliaria. Con ulteriori motivi aggiunti ha dedotto la modifica postuma del contratto di avvalimento e dell’offerta mediante le difese processuali dell’aggiudicatario. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’esclusione del RTI Eurosistemi per la mancata produzione, da parte della mandante Sangalli, del rapporto sulla situazione del personale previsto per le imprese con più di 50 dipendenti.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo perché l’ATM, dopo l’impugnazione, aveva svolto un nuovo riesame della documentazione tecnica e adottato il 6 ottobre 2025 un atto di conferma propria dell’aggiudicazione. Tale atto non era meramente confermativo, essendo preceduto da nuova istruttoria e da una rinnovata valutazione degli interessi; l’interesse del ricorrente si è quindi trasferito sul nuovo provvedimento, con conseguente improcedibilità ex art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. Il ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, per mancato superamento della prova di resistenza. Il disciplinare richiedeva contratti eseguiti con buon esito nei tre anni antecedenti la pubblicazione del bando del 24 dicembre 2024. Gli stessi contratti indicati dal RTI Eurosistemi risultavano invece ultimati, per sua stessa ammissione, entro il termine di presentazione dell’offerta del 19 marzo 2025, quindi dopo la pubblicazione del bando. La documentazione non comprovava pertanto il possesso del requisito temporale e tale carenza non era sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché riguardava elementi dell’offerta tecnica. Anche ipotizzando la decurtazione dei 4 punti assegnati al RTI City Green Light e l’attribuzione di 2 punti al RTI Eurosistemi, l’aggiudicatario sarebbe rimasto primo in graduatoria, con 92 punti contro 92,726 punti del RTI ricorrente? No: il Collegio ha ritenuto che, secondo il calcolo prospettato, il RTI City Green Light avrebbe conservato il primo posto; pertanto la censura non avrebbe comunque prodotto l’utilità richiesta. Le censure sull’avvalimento premiale sono state comunque ritenute infondate. L’avvalimento non oneroso non è nullo quando dal contratto emerga un interesse patrimoniale, anche indiretto, dell’ausiliaria. Nel caso concreto, il contratto indicava l’interesse di Kempower a promuovere la propria attività nel mercato italiano. Il riferimento nel contratto anche al criterio 3, per il quale il RTI City Green Light possedeva autonomamente il requisito e non aveva dichiarato di ricorrere all’avvalimento, era ultroneo e non determinava l’invalidità dell’offerta. La memoria difensiva dell’aggiudicatario non aveva modificato il contratto, ma si era limitata a esplicitare i rapporti commerciali sottostanti all’interesse dell’ausiliaria. È stata esclusa anche la configurabilità del grave illecito professionale: le referenze dell’ausiliaria erano state indicate in modo trasparente e, al più, avrebbero potuto richiedere chiarimenti; inoltre, l’attribuzione dei 4 punti non aveva avuto rilevanza causale determinante sull’aggiudicazione, sicché l’eventuale falsità sarebbe stata inutilmente inidonea a influenzare la decisione. Non sussisteva neppure una falsità accertata nelle dichiarazioni dell’ausiliaria, non avendo la stazione appaltante rilevato irregolarità. Gli ulteriori motivi aggiunti sono stati quindi dichiarati inammissibili per carenza di interesse e comunque infondati. Le domande di annullamento, subentro e risarcimento sono state respinte; il ricorso incidentale dell’aggiudicatario è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Il RTI ricorrente è stato condannato a rifondere le spese, liquidate in 3.000 euro oltre accessori per ciascuna delle due parti resistenti, con restituzione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a.

  Il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando l’atto impugnato è sostituito da un nuovo provvedimento, non meramente confermativo, adottato all’esito di nuova istruttoria e rinnovata ponderazione.

• art. 104, commi 1 e 12, d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria.

  L’avvalimento premiale è ammesso; la gratuità non determina di per sé la nullità del contratto se emerge un interesse patrimoniale, anche indiretto, dell’ausiliaria.

• art. 8.1 del disciplinare di gara

  Contratti ... realizzati con buon esito negli ultimi 3 anni antecedenti la data di pubblicazione della presente procedura di gara.

  Il requisito temporale va riferito alla data di pubblicazione del bando; non sono valutabili contratti ultimati dopo tale data, anche se prima della scadenza per la presentazione delle offerte.

• art. 7.5 del disciplinare di gara

  Per ciascun contratto dovrà essere allegato il Certificato Esecuzione Lavori/Dichiarazione di regolare esecuzione/dichiarazione di Buon esito o ... copia dei contratti e delle relative fatture quietanzate.

  La documentazione richiesta per comprovare il criterio tecnico costituisce elemento dell’offerta tecnica e la sua mancata produzione non è integrabile mediante soccorso istruttorio.

• artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, commi 2 e 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Le informazioni false suscettibili di influenzare indebitamente le decisioni della stazione appaltante possono integrare grave illecito professionale; tuttavia l’esclusione non è automatica e richiede anche una valutazione discrezionale sull’incidenza della condotta sul rapporto fiduciario.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso procedimentale può consentire chiarimenti sull’offerta tecnica, ma non può trasformarsi in integrazione documentale mediante produzione di elementi nuovi o esterni all’offerta.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  La disposizione è richiamata quale base della domanda subordinata di risarcimento per equivalente e della fissazione dei criteri di liquidazione, domanda respinta in ragione dell’esito processuale.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di inefficacia del contratto e di subentro presuppongono l’accoglimento dell’impugnazione dell’aggiudicazione e non possono essere accolte quando le censure non producano un’utilità concreta.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione, dopo l’impugnazione di un provvedimento, svolge una nuova istruttoria e una rinnovata ponderazione degli interessi, l’atto successivo costituisce conferma propria e non conferma meramente; il ricorso contro l’atto originario diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse all’impugnazione sul nuovo atto.
• Nelle gare pubbliche, il concorrente che contesta esclusivamente l’attribuzione dei punteggi deve dimostrare che, in caso di accoglimento delle censure, conseguirebbe con certezza un’utilità concreta, normalmente il primo posto in graduatoria; in mancanza, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
• Il requisito previsto dalla lex specialis come riferito a contratti eseguiti nei tre anni antecedenti la pubblicazione del bando deve essere posseduto con riferimento a tale data; l’ultimazione dei contratti dopo la pubblicazione del bando, anche se prima della scadenza delle offerte, non consente l’attribuzione del punteggio.
• La mancata produzione della documentazione richiesta dalla lex specialis per comprovare elementi dell’offerta tecnica non è sanabile mediante soccorso istruttorio quando occorrerebbe introdurre documenti nuovi o esterni all’offerta; il soccorso procedimentale è limitato ai chiarimenti necessari a interpretare un’offerta già completa.
• L’avvalimento premiale può essere stipulato senza corrispettivo quando il contratto evidenzi un interesse patrimoniale, diretto o indiretto, dell’impresa ausiliaria a eseguire gli obblighi assunti; la gratuità, da sola, non comporta la nullità del contratto.
• La falsa dichiarazione può rilevare come grave illecito professionale soltanto se è idonea a influenzare indebitamente le decisioni della stazione appaltante; anche in tale ipotesi l’esclusione non è automatica, dovendo l’amministrazione valutare discrezionalmente l’incidenza della condotta sul rapporto fiduciario.

Come è indicizzato