Sentenza n. 1301/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda il riesame imposto da precedenti giudicati amministrativi sull'istanza di accertamento di conformità presentata per un impianto realizzato in posizione diversa da quella indicata nella DIA originaria e prossimo all'autostrada A4. Il TAR Lombardia, con sentenza n. 937/2016, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6649/2020, aveva annullato precedenti dinieghi e ordinato al Comune un nuovo esame, valorizzando la convenzione per attività estrattiva del 2012, l'autorizzazione provinciale del 2013 e le ulteriori sopravvenienze amministrative. Dopo una pronuncia di ottemperanza del TAR, il Comune adottava il nuovo diniego del 22 marzo 2022, fondandolo principalmente sul mancato rispetto della fascia di rispetto autostradale di 60 metri, sulla necessità di uno specifico titolo edilizio non sostituito dall'autorizzazione all'attività estrattiva, sull'assenza di compatibilità urbanistica e sulla variante al PGT approvata nel febbraio 2022. L'impresa deduceva l'elusione e violazione del giudicato, sostenendo che le precedenti sentenze avevano già esaminato la questione della distanza dall'autostrada e avevano attribuito rilievo decisivo alle sopravvenienze, tra cui la convenzione, l'autorizzazione provinciale, la conferenza di servizi e l'autorizzazione ex art. 208 d.lgs. 152/2006. Contestava inoltre l'interpretazione riduttiva del nulla osta rilasciato da Autostrade per l'Italia, la rivalutazione di elementi già esaminati e la legittimità della variante al PGT che aveva esteso la fascia a 60 metri senza adeguata motivazione. Veniva altresì dedotta l'adozione del diniego nella stessa data dell'insediamento del delegato del commissario ad acta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e annullato la sentenza del TAR, ritenendo fondato il motivo relativo all'elusione del giudicato. Le sentenze del TAR n. 937/2016 e del Consiglio di Stato n. 6649/2020 non avevano attribuito all'impresa un diritto automatico al rilascio della sanatoria né azzerato il potere discrezionale comunale, ma avevano imposto un vincolo conformativo significativamente stringente. In particolare, avevano distinto la situazione esistente nel 2010 da quella esistente alla data della nuova istanza del 2015 e avevano valorizzato le sopravvenienze amministrative, quali la convenzione comunale del 2012, l'autorizzazione provinciale all'attività estrattiva del 2013 e l'autorizzazione rilasciata all'esito della conferenza di servizi ai sensi dell'art. 208 d.lgs. 152/2006. La questione della fascia di rispetto dell'autostrada A4 era stata espressamente dedotta dal Comune e conosciuta dal giudice d'appello nel precedente giudizio; pertanto il Comune non poteva riproporla nel nuovo diniego come ostacolo già ritenuto insuperabile, senza confrontarsi con le statuizioni conformative del giudicato. Il giudice ha inoltre rilevato che il nulla osta di Autostrade per l'Italia del 2011 autorizzava il mantenimento dell'impianto e che il richiamo al regolamento del Codice della strada non ne limitava espressamente l'efficacia. Ha ritenuto altresì che, prima della variante comunale del febbraio 2022, la fascia applicabile fosse di 30 metri ai sensi dell'art. 26, comma 2, d.P.R. 495/1992, trattandosi di strada esterna al centro abitato in area trasformabile secondo lo strumento urbanistico; l'estensione a 60 metri operata dalla variante, non adeguatamente motivata, non poteva giustificare il diniego. Il Comune è stato quindi tenuto a rivalutare l'istanza alla luce delle precedenti sentenze e delle precisazioni contenute nella decisione, restando salvo il potere discrezionale residuale e l'esito finale del nuovo procedimento. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 112 c.p.a.

  Il giudizio qualificato dalla parte come incidente di esecuzione è stato ricondotto dal giudice a un'azione di nullità e/o annullamento per elusione del giudicato.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  nel rispetto dell’art. 34, comma 2, del c.p.a.

  Il giudicato non può sostituire integralmente l'amministrazione nell'esercizio del potere, ma può imporre vincoli conformativi stringenti alla successiva riedizione del potere.

• art. 208, comma 6, d.lgs. 152/2006

  l'approvazione del progetto sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori

  L'autorizzazione ottenuta all'esito della conferenza di servizi è stata valorizzata come sopravvenienza idonea a incidere sulla valutazione della compatibilità dell'impianto e sull'istruttoria della sanatoria.

• art. 26, comma 2, d.P.R. 495/1992

  la distanza prevista dall’art. 26, comma 2, del D.P.R. 495/1992 è comunque ... pari a metri 30

  Prima della variante comunale del 2022, la fascia di rispetto applicabile era ritenuta pari a 30 metri per una strada esterna ai centri abitati ricadente in area trasformabile secondo lo strumento urbanistico.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001

  La domanda di sanatoria edilizia costituiva l'oggetto del procedimento comunale riesaminato in esecuzione del giudicato.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  DIA in variante ai sensi dell’art. 37 dpr 380/2001

  La disposizione è richiamata nella ricostruzione della vicenda relativa alla variante dell'intervento edilizio.

Massime di principio

• Quando un giudicato annulla un diniego e ordina il riesame valorizzando specifiche sopravvenienze di fatto e di diritto, l'amministrazione conserva il potere discrezionale residuale ma deve conformarsi alle valutazioni vincolanti espresse nella sentenza e non può riproporre come ostacoli decisivi elementi già esaminati nel precedente giudizio.
• Sussiste elusione del giudicato quando il nuovo provvedimento, anziché rivalutare la fattispecie alla luce delle sopravvenienze indicate dal giudice, ripropone un motivo ostativo già dedotto e conosciuto nel precedente processo, ignorando la valutazione giudiziale secondo cui tale elemento non era incompatibile con il rilascio del titolo.
• L'effetto conformativo del giudicato può limitare significativamente la riedizione del potere amministrativo pur senza riconoscere al privato la spettanza certa del provvedimento richiesto; l'amministrazione deve rispettare il percorso valutativo tracciato dal giudice, restando salva soltanto la discrezionalità non consumata.
• Nel valutare una domanda di sanatoria, l'amministrazione deve considerare le autorizzazioni, convenzioni e determinazioni amministrative sopravvenute che incidano sulla compatibilità urbanistica dell'intervento e non può ignorare, senza adeguata istruttoria e motivazione, gli effetti conformativi riconosciuti a tali atti dal giudicato.
• La fascia di rispetto autostradale applicabile deve essere determinata sulla base della disciplina vigente al momento rilevante e delle caratteristiche urbanistiche dell'area; una successiva variante che ampli la fascia non può essere utilizzata per fondare il diniego senza adeguata motivazione e senza rispettare i limiti derivanti dal giudicato.

Come è indicizzato