Sentenza n. 637/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione in favore di un RTI concorrente, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Ha dedotto: la nullità o invalidità del contratto di avvalimento stipulato dalla mandataria con l’impresa ausiliaria, per asserita genericità e insufficiente specificità delle risorse, indeterminatezza o irrisorietà del corrispettivo, asserita insufficienza della capacità dell’ausiliaria e carenza della cifra d’affari prestata; la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta tempo, per alcuni riferimenti alla riduzione dei tempi di esecuzione; il deficit di qualificazione della mandante per la categoria OG1; il deficit di qualificazione della mandataria per la categoria OG12 e la mancata dichiarazione formale del ricorso al subappalto necessario; la violazione dei limiti al subappalto per servizi ad alta intensità di manodopera; la carenza dei requisiti del raggruppamento dei progettisti; la mancata indicazione del giovane professionista; ulteriori carenze dei requisiti dei progettisti; l’incongruità e sottostima dei costi della manodopera, anche rispetto ai minimi contrattuali e al CCNL sopravvenuto; l’inattendibilità complessiva dell’offerta; l’illogicità e arbitrarietà dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per alcuni sub-criteri.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha ritenuto valido il contratto di avvalimento operativo, poiché l’oggetto e le risorse messe a disposizione risultavano determinati o determinabili attraverso l’indicazione del requisito prestato, della struttura economico-finanziaria, del know-how, delle risorse tecniche e del personale. Ha escluso che fosse necessaria la rigida quantificazione di ogni mezzo, qualifica o unità di personale. Ha inoltre ritenuto previsto e non simbolico il corrispettivo e ha dichiarato inammissibile, per carenza di interesse, la censura sulla cifra d’affari dell’ausiliaria, rilevando che un’eventuale carenza avrebbe potuto condurre alla sostituzione dell’ausiliaria, non all’esclusione automatica dell’aggiudicataria. Ha escluso la violazione del divieto di commistione, perché i riferimenti alla riduzione dei tempi erano generici e non consentivano di quantificare o anticipare l’offerta tempo. Ha ritenuto legittimo l’avvalimento frazionato per la categoria OG1 e sufficiente, ai fini del subappalto necessario per la categoria OG12, la volontà ricavabile complessivamente dagli atti di gara, senza necessità di formule sacramentali. Ha escluso la violazione dei limiti al subappalto, poiché la dichiarazione di subappaltare “fino all’80%” costituiva una mera riserva e non un accordo già perfezionato oltre il limite legale; in fase esecutiva la stazione appaltante avrebbe dovuto autorizzare il subappalto soltanto entro i limiti consentiti. Ha ritenuto comprovato il requisito esperienziale dei progettisti mediante documentazione sostanziale ulteriore rispetto al certificato di esecuzione, valorizzando la libertà delle forme di prova, il favor partecipationis e il principio del risultato. Ha accertato che i giovani professionisti e i componenti specializzati erano indicati e muniti delle certificazioni richieste. Ha respinto le contestazioni sui costi della manodopera, ritenendo erroneo desumere dall’offerta tecnica l’impegno effettivo delle maestranze, che doveva essere ricostruito sulla base dell’offerta economica e temporale; ha rilevato inoltre che non era stata dimostrata un’anomalia dell’offerta né una violazione concreta dei minimi contrattuali. Infine, ha ritenuto non dimostrata la manifesta illogicità dei punteggi tecnici: il sindacato giudiziale non può sostituire la valutazione della commissione e richiede la prova di una palese inattendibilità o insostenibilità del giudizio. Le spese sono state compensate per la complessità e parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico

  Nel contratto di avvalimento operativo l’oggetto deve essere determinato o determinabile e le risorse devono essere concretamente identificabili; non è però necessaria la rigida quantificazione di ogni mezzo, qualifica o unità di personale quando il contratto individui adeguatamente il complesso delle risorse, del know-how e della struttura messi a disposizione.

• art. 1346 c.c.

  l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile

  L’oggetto dell’avvalimento può essere determinabile, senza che la mancata indicazione minuziosa di ogni mezzo o risorsa comporti automaticamente la nullità.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera

  Il limite al subappalto riguarda un accordo effettivo di affidamento a terzi; una mera riserva di subappaltare “fino all’80%” non dimostra di per sé il superamento del limite e impone alla stazione appaltante di verificare il rispetto della soglia nella fase esecutiva.

• art. 110, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La contestazione della violazione dei minimi salariali deve essere concreta e dimostrata; nel caso esaminato non è stata provata né una concreta violazione dei minimi né un’anomalia dell’offerta.

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  La procedura aveva ad oggetto un appalto integrato per progettazione ed esecuzione dei lavori.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante ha dato atto della conclusione delle verifiche sul possesso dei requisiti dell’aggiudicatario.

• art. 39 dell’allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  La prescrizione sulla presenza di almeno un giovane professionista nei raggruppamenti temporanei di progettisti è risultata rispettata mediante l’indicazione dei relativi nominativi negli atti di gara.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento operativo è sufficiente che il requisito prestato e le risorse, i mezzi, il know-how o la struttura aziendale messi a disposizione siano determinati o determinabili secondo l’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole; non è necessaria la rigida indicazione numerica di ogni mezzo d’opera, qualifica o unità di personale.
• La contestazione della carenza del requisito dell’impresa ausiliaria è priva di interesse quando, anche se fondata, non condurrebbe necessariamente all’esclusione del concorrente, potendo la carenza essere rimediata mediante la sostituzione dell’ausiliaria secondo il meccanismo previsto per l’avvalimento.
• Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica o temporale opera quando l’offerta tecnica anticipi elementi specifici e misurabili idonei a condizionare la commissione; riferimenti generici alla riduzione dei tempi, privi di quantificazione, non determinano automaticamente l’esclusione.
• La volontà di ricorrere al subappalto necessario può essere desunta complessivamente dagli atti di gara e non richiede formule sacramentali, purché dagli atti emerga in modo univoco che il concorrente intende affidare a terzi le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione richiesta.
• Una dichiarazione di subappalto formulata come riserva di affidamento “fino” a una determinata percentuale non equivale a un accordo già perfezionato oltre il limite legale; il rispetto della soglia deve essere verificato dalla stazione appaltante al momento dell’autorizzazione e dell’esecuzione.
• Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della commissione di gara soltanto in presenza di manifesta illogicità, arbitrarietà, travisamento o palese inattendibilità; non può sostituire la propria valutazione a quella tecnica della commissione sulla base della mera non condivisibilità del punteggio.

Come è indicizzato