Sentenza n. 824/2026 - Bari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, promotrice del progetto di fattibilità tecnico-economica e seconda classificata con 57,25 punti, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, prima classificata con 82,43 punti, deducendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa. In particolare, ha contestato: la mancata produzione della cauzione prevista dall’art. 193, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 e dal punto 10.2 del disciplinare, destinata a garantire il rimborso delle spese sostenute dal promotore; l’irregolarità del piano economico-finanziario, asseritamente privo della sottoscrizione digitale del professionista e dell’asseverazione da parte di un soggetto abilitato; la mancata sottoscrizione da parte del tecnico esterno del computo metrico estimativo, della relazione tecnica e della relazione sul servizio di gestione. In via subordinata, ha dedotto l’illegittimità dell’intera procedura perché il disciplinare aveva previsto il diritto di prelazione del promotore nel project financing, nonostante una sopravvenuta pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea ritenuta incompatibile con tale istituto, lamentando anche la lesione dell’affidamento ingenerato dalla lex specialis.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Quanto al primo motivo, ha rilevato che l’aggiudicataria aveva prodotto, prima della scadenza del termine per presentare le offerte, due distinte polizze fideiussorie: una di importo pari a 366.598,62 euro, riferita alla garanzia provvisoria del 2%, e una di importo pari a 460.000 euro, riferita alla garanzia provvisoria del 2,5% prevista dal punto 10.2 del disciplinare. Le polizze erano distinguibili sia per l’importo sia per la diversa percentuale indicata nella descrizione del contratto; pertanto, la documentazione richiesta era stata prodotta tempestivamente e i successivi chiarimenti della compagnia assicuratrice erano ultronei, senza che si ponesse una questione di soccorso istruttorio. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha interpretato la clausola del disciplinare relativa all’asseverazione del PEF alla luce dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Poiché la disciplina vigente non riproduceva la limitazione soggettiva contenuta nel previgente art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, il PEF poteva essere asseverato anche da un revisore contabile persona fisica. Il PEF era stato asseverato da un dottore commercialista e revisore legale; inoltre, la lex specialis non imponeva il caricamento del documento con la firma digitale diretta dell’asseveratore, sicché era valida la produzione della scansione del PEF asseverato, successivamente sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante. Quanto al terzo motivo, relativo alla previsione del diritto di prelazione del promotore, il TAR ha ritenuto la censura infondata: anche ammesso un affidamento della promotrice sulla previsione della lex specialis, la sua lesione non integra di per sé un vizio di legittimità dell’atto amministrativo. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  ex art. 60 cod. proc. amm.

  Ha consentito la definizione del giudizio in forma semplificata, sentite le parti nella camera di consiglio.

• art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  proposta di aggiudicazione, ai sensi dell’art.17 comma 5, primo periodo

  Richiamato quale base normativa della proposta di aggiudicazione e dell’adozione del provvedimento finale.

• art. 193 d.lgs. n. 36/2023

  I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato

  La disposizione vigente non limita espressamente i soggetti abilitati all’asseverazione del PEF e consente, secondo il TAR, anche l’asseverazione da parte di un revisore contabile persona fisica; disciplina inoltre la garanzia connessa al rimborso delle spese del promotore.

• art. 193, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato in relazione alla cauzione destinata a garantire il rimborso delle spese sostenute dal promotore e alla previsione del diritto di prelazione nel project financing.

• artt. 1 e 108 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamati per l’affidamento della concessione mediante procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50/2016

  Il previgente codice specificava i soggetti abilitati ad asseverare il PEF, escludendo le persone fisiche revisori contabili; tale specificazione è stata ritenuta non riprodotta dall’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Il PEF […] dovrà essere asseverato, ai sensi dell’art. 193 ss. del Codice, da istituto di credito o da società di servizi costituite dall’Istituto di credito stesso o da società di revisione ai sensi della legge 1966/1939

  La clausola, ritenuta non perspicua, deve essere interpretata conformemente alla disciplina primaria e al principio di tassatività delle cause di esclusione, senza escludere l’asseverazione da parte di una persona fisica revisore contabile.

• art. 10.2 del disciplinare di gara

  Prevedeva la garanzia di importo pari a 460.000 euro, prodotta tempestivamente dall’aggiudicataria mediante una distinta polizza fideiussoria.

• art. 49 TFUE

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla dedotta incompatibilità europea del diritto di prelazione del promotore; la questione non ha condotto all’accoglimento del ricorso.

• direttiva 2014/23/UE

  Richiamata dalla ricorrente in relazione alla dedotta incompatibilità del diritto di prelazione con il principio di parità di trattamento; la censura è stata respinta.

Massime di principio

• Quando la documentazione di gara comprende più garanzie fideiussorie, la produzione è tempestiva e valida se le polizze sono oggettivamente distinguibili per importo e per gli elementi descrittivi che ne individuano la diversa funzione, anche se l’amministrazione richiede successivi chiarimenti meramente confermativi.
• In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, una clausola della lex specialis relativa all’asseverazione del piano economico-finanziario deve essere interpretata in conformità alla disciplina primaria vigente e non può introdurre limitazioni soggettive non previste dalla legge.
• L’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, non riproducendo la limitazione soggettiva prevista dal previgente art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, consente l’asseverazione del piano economico-finanziario anche da parte di un revisore contabile persona fisica, purché in possesso della qualità richiesta.
• È ammissibile la produzione di una scansione del piano economico-finanziario già asseverato e sottoscritto digitalmente dal professionista quando la lex specialis non impone il caricamento del documento con la firma digitale diretta dell’asseveratore.
• La lesione dell’affidamento eventualmente ingenerato dalla previsione della lex specialis non determina, di per sé, l’illegittimità dell’aggiudicazione o della procedura di gara, in assenza di uno specifico vizio di legittimità dell’atto impugnato.

Come è indicizzato