Sentenza n. 2259/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente contestava l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata. Dopo una prima individuazione della ricorrente e di un’altra concorrente come prime classificate ex aequo, quest’ultima non aveva regolarizzato la documentazione richiesta mediante soccorso istruttorio ed era stata esclusa. La stazione appaltante aveva quindi ricalcolato la soglia di anomalia e formato una nuova graduatoria, nella quale risultava prima l’impresa aggiudicataria. Con il primo motivo la ricorrente sosteneva che il disciplinare imponesse, in caso di esclusione dei primi classificati, il mero scorrimento della graduatoria, mantenendo invariata la media e la soglia di anomalia, anche prima dell’aggiudicazione definitiva; deduceva quindi violazione dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 e del principio di autovincolo. Con un ulteriore motivo lamentava che, in presenza dell’offerta ex aequo, la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire preliminarmente il rilancio migliorativo previsto dall’art. 77 del R.D. n. 827/1924, anziché procedere direttamente al sorteggio. Chiedeva l’annullamento degli atti, il subentro nel contratto previa declaratoria di inefficacia ovvero, in subordine, il risarcimento del danno, anche per perdita di chance. Le amministrazioni statali e regionali costituite eccepivano il difetto di legittimazione passiva, non avendo adottato gli atti impugnati né erogato finanziamenti PNRR rilevanti ai fini della denuntiatio litis. La stazione appaltante e l’aggiudicataria sostenevano la legittimità del ricalcolo anteriore all’aggiudicazione, l’inammissibilità della censura sul rilancio per difetto di interesse attuale e concreto e, comunque, la prevalenza della disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a. e ha preliminarmente estromesso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri dell’Economia e delle Finanze, delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Interno, la Presidenza della Regione siciliana e l’Assessorato regionale dell’Energia e dei Servizi di pubblica utilità, perché gli atti impugnati non provenivano da tali amministrazioni e non sussistevano interessi concretamente apprezzabili tali da giustificarne la presenza in giudizio. Quanto al merito, ha ritenuto legittimo il ricalcolo della soglia di anomalia: l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 rende irrilevanti le variazioni intervenute successivamente al provvedimento di aggiudicazione, mentre nel caso concreto l’esclusione della concorrente ex aequo era intervenuta prima dell’aggiudicazione. Il principio di invarianza è eccezionale e non impedisce, prima dell’aggiudicazione, la rideterminazione della soglia e della graduatoria conseguente alla modifica della platea dei concorrenti ammessi. La clausola della lex specialis che prevedeva lo scorrimento e l’invarianza della media non poteva estendere l’ambito applicativo della disposizione legale eccezionale oltre i limiti stabiliti dall’art. 108, comma 12. Il TAR ha richiamato anche la sentenza della Corte costituzionale n. 77/2025, che ha ritenuto legittima la scelta legislativa di individuare nell’aggiudicazione il momento di cristallizzazione della soglia, anche nelle gare con inversione procedimentale. La censura relativa all’omesso rilancio ex art. 77 del R.D. n. 827/1924 è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse attuale e concreto, poiché la concorrente con cui la ricorrente avrebbe dovuto competere era stata comunque esclusa e l’esito di un eventuale rilancio sarebbe stato imprevedibile. In ogni caso, la censura è stata ritenuta infondata: l’art. 77 presuppone offerte accettabili, mentre l’offerta dell’altra concorrente era stata esclusa; inoltre, la disciplina dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e del metodo A dell’allegato II.2 prevede, in caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso non escluse, il sorteggio. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, sia per l’assenza di illegittimità degli atti sia per la mancata prova della possibilità o probabilità di aggiudicazione all’esito di un ipotetico rilancio. Il ricorso è stato quindi respinto; spese compensate e contributo unificato a carico della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione della causa con sentenza semplificata quando ne ricorrono i presupposti, previamente comunicati alle parti.

• art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte

  Il principio di invarianza opera esclusivamente per le variazioni intervenute successivamente all’aggiudicazione; prima di tale momento la modifica della platea dei concorrenti ammessi può comportare il ricalcolo della soglia di anomalia e della graduatoria.

• art. 2 d.lgs. n. 36/2023

  reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici

  Il principio della fiducia è richiamato dalla Corte costituzionale in relazione alla scelta del concorrente di rispondere o meno a una richiesta di integrazione o regolarizzazione documentale, quale espressione della libertà di iniziativa economica, ferme le conseguenze degli eventuali illeciti.

• art. 77 R.D. n. 827/1924

  Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli

  La fase di rilancio presuppone che le offerte ex aequo siano accettabili, cioè ammissibili; non è applicabile quando una delle offerte è stata esclusa.

• art. 54 d.lgs. n. 36/2023

  La disciplina dell’esclusione automatica delle offerte anomale, applicata secondo il metodo A dell’allegato II.2, prevale sulla disciplina risalente dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 in materia di rilancio tra offerte paritarie.

• Allegato II.2, metodo A, d.lgs. n. 36/2023

  Tutti gli sconti pari o superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. [...] In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.

  Tra le offerte non escluse con il medesimo maggior ribasso, l’individuazione del vincitore avviene mediante sorteggio.

• art. 3 Decreto Presidenziale n. 70 del 28 febbraio 1979

  Nell’ordinamento regionale siciliano gli Assessori rappresentano in via esclusiva, anche in giudizio, i singoli rami dell’amministrazione cui sono preposti; la Presidenza della Regione non ha quindi legittimazione passiva per atti riferibili all’Assessorato competente.

• art. 12-bis d.l. n. 68/2022

  La disposizione sulla denuntiatio litis non è applicabile in assenza di finanziamenti PNRR relativi all’appalto controverso.

• art. 353 c.p.

  turbata libertà degli incanti

  È richiamato dalla Corte costituzionale come presidio sanzionatorio rispetto a eventuali condotte anticoncorrenziali, senza incidere sulla regola per cui il principio di invarianza opera solo dopo l’aggiudicazione.

Massime di principio

• Il principio di invarianza della soglia di anomalia previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 opera esclusivamente per le variazioni intervenute successivamente al provvedimento di aggiudicazione, anche nelle gare svolte con inversione procedimentale; prima dell’aggiudicazione, l’esclusione o la riammissione di concorrenti può rendere necessario il ricalcolo della soglia e della graduatoria.
• La natura eccezionale del principio di invarianza impedisce alla lex specialis di estenderne l’applicazione oltre il limite temporale stabilito dalla legge; una clausola che preveda lo scorrimento senza ricalcolo prima dell’aggiudicazione non può derogare alla disciplina imperativa dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023.
• La fase di rilancio prevista dall’art. 77 del R.D. n. 827/1924 presuppone che le offerte ex aequo siano ammissibili e accettabili; essa non deve essere svolta quando una delle offerte paritarie sia stata esclusa per mancata regolarizzazione documentale.
• Nelle procedure disciplinate dall’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e dal metodo A dell’allegato II.2, le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia sono escluse automaticamente e, tra le offerte non escluse con il medesimo maggior ribasso, il vincitore è individuato mediante sorteggio, senza previo rilancio migliorativo.
• Una censura relativa all’omesso rilancio tra offerte ex aequo è inammissibile per difetto di interesse concreto e attuale quando l’esito del rilancio sia meramente ipotetico e il ricorrente non fornisca elementi idonei a dimostrare che avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.
• La domanda risarcitoria per perdita di chance derivante dall’omesso rilancio non può essere accolta se manca la prova della possibilità seria e della probabilità qualificata di ottenere l’aggiudicazione, oltre al presupposto dell’illegittimità dell’azione amministrativa.

Come è indicizzato