Sentenza n. 7630/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio, secondo classificato nella procedura aperta per una concessione di servizi museali di durata quinquennale e valore stimato di € 28.122.846, ha impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto le censure contro l’aggiudicazione. Con un unico motivo d’appello ha dedotto violazione degli artt. 185, comma 5, 177, comma 5, e 182, comma 5, del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e degli artt. 18.3 del disciplinare e 4 e 12 del capitolato, nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, irragionevolezza, violazione dell’autovincolo e contraddittorietà. Ha contestato la sostenibilità del PEF dell’aggiudicataria, che prospettava un utile complessivo di € 175.111,82, pari allo 0,54% dei ricavi, con perdite nei primi anni e raggiungimento dell’equilibrio soltanto al quinto anno. Ha lamentato la mancata verifica dell’attendibilità delle rilevanti previsioni di incremento dei ricavi da visite speciali guidate e guardaroba: per le visite, occupazione prevista dall’80% fino al 97% rispetto al 55% stimato dalla stazione appaltante e ricavi indicati per circa € 5,37 milioni rispetto a circa € 2,09 milioni nel PEF a base di gara; per il guardaroba, utilizzo stimato al 6% e prezzo medio di € 4 rispetto alle stime amministrative del 3% e € 3, con dubbia capienza degli spazi. Ha inoltre dedotto la sottostima dei costi, in particolare per l’aggiornamento ISTAT del canone concessorio e per le commissioni bancarie, e l’omessa considerazione degli oneri finanziari per coprire le perdite. L’aggiudicataria ha riproposto con appello incidentale le censure escludenti già dedotte in primo grado: difetto di procura per la presentazione dell’offerta, superamento dell’interlinea prescritta per l’offerta tecnica, incompletezza dei dati del PEF e erronea valutazione dell’affidabilità morale del concorrente. Ha inoltre eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per carenza d’interesse e per insindacabilità della valutazione tecnico-discrezionale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale e, riformando la sentenza del TAR Campania, ha accolto il ricorso di primo grado limitatamente alla necessità di rinnovare la verifica dell’equilibrio economico-finanziario del PEF dell’aggiudicataria. Ha respinto le eccezioni d’inammissibilità: l’interesse del concorrente sussiste anche quando l’eventuale utilità consiste nella riedizione del potere o nella possibile rinnovazione della gara; inoltre, la discrezionalità tecnica è sindacabile quanto ai presupposti fattuali, alla logicità e alla completezza dell’istruttoria, senza sostituzione del giudice alle valutazioni amministrative. Nel merito, ha rilevato un difetto istruttorio sulle stime dei ricavi da visite speciali: a fronte di ricavi più che doppi rispetto alle previsioni poste a base di gara, non risultava adeguatamente verificata la plausibilità degli incrementi di turni e tassi di occupazione, la disponibilità degli spazi, l’effettiva possibilità di raggiungere la capienza prevista, l’incidenza degli accessi gratuiti e delle royalties offerte. Ha ravvisato carenze istruttorie anche sulla previsione di raddoppio dell’utenza del guardaroba: la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la capacità effettiva degli spazi nel sito principale di Pompei, la distribuzione dei visitatori tra i diversi siti, la tipologia e le dimensioni dei bagagli, i tempi di consegna e ritiro e gli orari di apertura, considerando anche che il PEF prevedeva un utilizzo del 6% già dal primo anno, durante il quale erano previsti i lavori di restyling. Ha riconosciuto ulteriori carenze istruttorie sulla copertura dei maggiori costi per l’aggiornamento ISTAT del canone e sull’attendibilità della stima delle commissioni bancarie allo 0,70%, non risultando verificati gli accordi con gli intermediari né le modalità di pagamento attese. Ha invece respinto la censura relativa agli oneri finanziari per l’indebitamento: il concessionario può coprire le perdite con capitali propri, sicché non era necessario presumere il ricorso a finanziamenti bancari. Il giudice non ha disposto l’esclusione dell’aggiudicataria né svolto una valutazione sostitutiva della sostenibilità del PEF: ha rimesso alla stazione appaltante la rinnovazione della verifica, in ragione delle valutazioni tecniche e istruttorie ancora da compiere. L’appello incidentale escludente dell’aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile, poiché l’interesse sulle relative censure è traslato sugli atti del successivo esercizio del potere. Spese del doppio grado integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 177, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza di questa sezione, il trasferimento del rischio operativo al concessionario non giustifica la sottostima preventiva dei costi (e/o dei ricavi plausibilmente conseguibili), né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte.

  Il trasferimento del rischio operativo non esonera dalla verifica che costi e ricavi siano plausibilmente stimati e che l’offerta sia economicamente sostenibile.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Come recentemente affermato da questo Consiglio di Stato (ex multis Con. Stato, sez. V, 30 luglio 2026, n. 6149, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 e ad altri precedenti, anche di questa sezione) la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario prevista dall'art. 185 del d.lgs. n. 36 del 2023 e il giudizio di anomalia disciplinato dall'art. 110 del medesimo decreto costituiscono procedimenti distinti ed autonomi.

  La verifica della sostenibilità del PEF nelle concessioni è distinta dal giudizio di anomalia dell’offerta e riguarda l’equilibrio economico-finanziario e l’allocazione del rischio operativo.

• art. 182, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è indicata tra le norme invocate, ma la motivazione non ne sviluppa un’applicazione o interpretazione specifica.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Come recentemente affermato da questo Consiglio di Stato (ex multis Con. Stato, sez. V, 30 luglio 2026, n. 6149, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 e ad altri precedenti, anche di questa sezione) la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario prevista dall'art. 185 del d.lgs. n. 36 del 2023 e il giudizio di anomalia disciplinato dall'art. 110 del medesimo decreto costituiscono procedimenti distinti ed autonomi.

  Il giudizio di anomalia, relativo alla congruità e all’attendibilità delle componenti economiche dell’offerta, è autonomo rispetto alla verifica del PEF, che valuta l’equilibrio finanziario e l’allocazione del rischio nella concessione.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La norma è menzionata solo per descrivere la procedura di gara e non fonda la decisione.

• art. 76, comma 4, c.p.a. e art. 276, comma 2, c.p.c.

  La norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impone inoltre di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato Ad. Plen. 3 giugno 2011, n. 10).

  Le questioni processuali e di merito vanno esaminate secondo il loro ordine logico, dando priorità ai presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione e al merito.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è menzionata soltanto nella ricostruzione della comunicazione dell’aggiudicazione e non è applicata nella decisione.

Massime di principio

• Nelle concessioni, la verifica della sostenibilità e adeguatezza del PEF è autonoma rispetto al giudizio di anomalia dell’offerta: la prima riguarda l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e l’effettiva allocazione del rischio operativo, mentre il secondo riguarda la congruità e l’attendibilità delle componenti economiche.
• Il trasferimento del rischio operativo al concessionario non consente di sottostimare preventivamente i costi o di fondare la sostenibilità su ricavi non plausibili. Il PEF deve permettere alla stazione appaltante di verificare che le prestazioni offerte siano economicamente coperte per l’intera durata della concessione.
• Quando la sostenibilità del PEF dipende da incrementi rilevanti dei ricavi rispetto alle stime elaborate dalla stazione appaltante sulla base dei dati storici, la verifica deve accertare in modo concreto la plausibilità delle ipotesi, la fattibilità delle prestazioni e la capacità degli spazi e delle strutture di supportare i volumi previsti.
• La stazione appaltante deve istruire anche le componenti di costo che incidono sull’equilibrio del PEF, comprese le voci di aggiornamento del canone previste dalla lex specialis e le commissioni per i pagamenti, verificando l’attendibilità delle stime rispetto alle modalità operative e agli elementi disponibili.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche è pieno ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare la correttezza dei criteri e del procedimento applicativo, la logicità, la ragionevolezza e la completezza dell’istruttoria, ma non può rimpiazzare con una propria valutazione tecnico-economica quella riservata all’amministrazione.
• L’accertamento di carenze istruttorie in una verifica di sostenibilità che richiede ancora valutazioni tecnico-discrezionali comporta la riedizione del potere da parte della stazione appaltante, non l’automatica esclusione dell’aggiudicatario. Se l’impugnazione principale conduce alla rinnovazione della verifica, le censure escludenti proposte in via incidentale diventano improcedibili per difetto di attualità, essendo l’interesse traslato sugli atti del successivo esercizio del potere.

Come è indicizzato