Sentenza n. 6663/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. 36/2023, per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura relativi all’adeguamento dell’idrovia ferrarese. La lex specialis prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a prezzo fisso, nonché una soglia di sbarramento per l’offerta tecnica e l’utilizzo del confronto a coppie in presenza di almeno quattro offerte ammesse. Il raggruppamento Technital, non avendo superato la soglia di sbarramento, era stato escluso, mentre l’appalto era stato aggiudicato al raggruppamento Progra, con il raggruppamento Enser secondo classificato. Technital sosteneva che Progra ed Enser avrebbero dovuto essere esclusi perché avevano presentato soltanto la polizza di responsabilità professionale, anziché una distinta polizza integrativa richiesta dal disciplinare per comprovare la capacità economico-finanziaria. Deduceva inoltre che, una volta esclusi Progra ed Enser, il numero degli offerenti ammessi sarebbe sceso a due e la commissione avrebbe dovuto applicare la media dei coefficienti, anziché il confronto a coppie; secondo i calcoli dell’appellante, Technital avrebbe così superato la soglia e conseguito l’aggiudicazione. In appello sono stati dedotti error in procedendo e in iudicando, violazione dell’art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023, dell’art. 40, comma 1-bis, Allegato II.12, del disciplinare e dei principi di par condicio, legittimo affidamento e immodificabilità dell’offerta, nonché erronea dichiarazione della carenza di interesse e violazione della prova di resistenza. La Regione ha proposto appello incidentale sostenendo la tardività dell’impugnazione dell’esclusione, comunicata il 17 luglio 2025.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l’art. 5.2 del disciplinare, letto insieme all’art. 40, comma 1-bis, dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023, non escludesse la possibilità di dimostrare il requisito economico-finanziario mediante il fatturato globale maturato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni, in alternativa alla copertura assicurativa. La previsione della polizza integrativa doveva essere intesa come alternativa al requisito del fatturato globale e non come esclusione di quest’ultimo. L’alternatività discendeva direttamente dalla disciplina legislativa e dalla formulazione del disciplinare, che richiamava espressamente l’art. 40, comma 1-bis. Non era quindi necessaria un’eterointegrazione della lex specialis. Il raggruppamento Progra aveva dimostrato, mediante la documentazione prodotta in sede di soccorso istruttorio, un fatturato globale superiore al valore dell’appalto e possedeva inoltre una polizza di responsabilità professionale con massimale adeguato; era pertanto legittimamente qualificato e non doveva essere escluso. Il giudice ha precisato che i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili soltanto se illustrano regole già contenute nella lex specialis, ma non possono modificare o integrare il bando introducendo restrizioni o significati diversi da quelli risultanti dal testo. Nel caso concreto, il soccorso istruttorio era stato attivato per chiarire ambiguità nelle dichiarazioni, non per imporre necessariamente la polizza in luogo del fatturato. Esclusa la necessità di estromettere Progra, è stata correttamente ritenuta assorbita la censura relativa al metodo di valutazione delle offerte e alla prova di resistenza: la permanenza dell’aggiudicatario rendeva comunque impossibile per Technital conseguire l’aggiudicazione. L’appello incidentale della Regione è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, conseguente al rigetto dell’appello principale. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l’affidamento del servizio.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  È richiamato dal disciplinare quale base normativa dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

• art. 40, comma 1-bis, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Nei servizi di architettura e ingegneria e negli altri servizi tecnici, i requisiti economico – finanziari sono dimostrati tramite una copertura assicurativa con massimale pari al dieci per cento dell’importo delle opere o, in alternativa, da un fatturato globale maturato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando e non superiore al valore stimato dell’appalto.

  Prevede modalità alternative di dimostrazione dei requisiti economico-finanziari: copertura assicurativa oppure fatturato globale. L’operatore economico può scegliere la modalità più conveniente.

• art. 1, comma 3, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dallo stesso d.lgs. n. 36 del 2023.

  Impedisce alla stazione appaltante di restringere, mediante la lex specialis o chiarimenti, le modalità di qualificazione previste dal Codice dei contratti pubblici.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dall’appellante a fondamento della domanda relativa alla sorte del contratto.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato dall’appellante per la domanda di subentro e, in subordine, di risarcimento per equivalente; tali domande non sono state accolte perché l’appello principale è stato respinto.

• art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a.

  Invocato dalla Regione per sostenere l’irricevibilità dell’impugnazione dell’esclusione; la questione è rimasta priva di esame decisivo in ragione del rigetto dell’appello principale.

Massime di principio

• Nei servizi di ingegneria e architettura, quando l’art. 40, comma 1-bis, dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 è applicabile, la copertura assicurativa e il fatturato globale costituiscono modalità alternative di dimostrazione dei requisiti economico-finanziari; la stazione appaltante non può eliminare una delle due opzioni mediante la lex specialis.
• Una clausola del disciplinare che richiede una polizza integrativa alternativa al fatturato globale deve essere interpretata, in coerenza con la disciplina legislativa richiamata, nel senso che la polizza è alternativa al fatturato e non nel senso di escludere quest’ultimo quale modalità di qualificazione.
• I chiarimenti della stazione appaltante possono illustrare il significato di regole già contenute nella lex specialis, ma non possono modificare la disciplina di gara, introdurre requisiti ulteriori o restringere modalità di partecipazione previste dalla legge.
• Quando la lex specialis consente modalità alternative di dimostrazione di un requisito, l’operatore economico può scegliere quella ritenuta più conveniente e la stazione appaltante non può limitare tale facoltà, pena la violazione della disciplina legislativa e del favor partecipationis.
• Se l’aggiudicatario è legittimamente rimasto in gara e conserva la prima posizione, il concorrente escluso non ha interesse all’esame delle censure relative al successivo metodo di valutazione o alla graduatoria, perché non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione.

Come è indicizzato