Sentenza n. 2132/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi al quarto posto nella procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo a servizi applicativi e di supporto nell'ambito della sanità digitale, aveva chiesto, ai sensi dell'art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, l'oscuramento di specifici paragrafi e schede della propria offerta tecnica, assumendo che contenessero segreti tecnici e commerciali, know-how, informazioni altamente tecnologiche e dati relativi all'organizzazione, alla ricerca e sviluppo e ai servizi offerti. La stazione appaltante aveva respinto integralmente le richieste, motivando che la documentazione era stata valutata dalla commissione giudicatrice ed era indispensabile e direttamente collegata all'eventuale tutela giurisdizionale dei concorrenti. La ricorrente ha dedotto l'illegittimità del diniego per mancata valutazione specifica della richiesta, omessa considerazione della natura riservata delle informazioni e indebita applicazione generalizzata dell'eccezione relativa all'accesso indispensabile per la difesa in giudizio, in assenza di una controversia concreta o di una richiesta di accesso difensivo. Ha inoltre chiesto l'accertamento del diritto alla riservatezza e l'ordine di non divulgazione della versione integrale dell'offerta.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha ritenuto tempestiva l'impugnazione, proposta entro il termine previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, tenuto conto della sospensione feriale. Nel merito, ha annullato la determinazione di Consip limitatamente al rigetto della richiesta di secretazione. La motivazione della stazione appaltante è stata giudicata generica, perché non aveva esaminato specificamente le parti indicate dalla ricorrente né aveva contestato la sussistenza dei segreti tecnici e commerciali, ma aveva presunto che tutti i dati fossero indispensabili per un'eventuale tutela giurisdizionale. Secondo il TAR, la protezione del segreto tecnico e commerciale costituisce la regola, mentre l'accesso del concorrente per esigenze difensive rappresenta un'eccezione che richiede una concreta relazione con interessi giuridici rappresentati in rapporto alla procedura di gara. La stazione appaltante non può anticipare o sostituire integralmente la valutazione del concorrente potenzialmente interessato all'accesso, soprattutto in assenza di una controversia attuale o potenziale concretamente prospettata e di una specifica richiesta di accesso. Il TAR ha inoltre ritenuto sufficientemente motivata e comprovata la richiesta della ricorrente, che aveva individuato puntualmente le parti da oscurare, prodotto una versione auto-oscurata e descritto il contenuto tecnico, commerciale e organizzativo delle informazioni. Tali dati sono stati ricondotti alla nozione di segreto commerciale e know-how riservato. Il giudice ha dichiarato il diritto della ricorrente a mantenere riservate le parti indicate e ha ordinato a Consip di non diffonderle. Le spese sono state compensate per la novità e la peculiarità della questione.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023

  Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico.

  La disposizione tutela in via ordinaria i segreti tecnici e commerciali contenuti nell'offerta, purché l'offerente li individui e motivi e comprovi la relativa natura riservata.

• art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara

  L'accesso al segreto da parte di un concorrente costituisce eccezione alla tutela della riservatezza e presuppone l'indispensabilità concreta del dato per la difesa di interessi giuridici riferiti alla gara; non può essere applicato generalizzando la mera eventualità di un contenzioso.

• art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Le decisioni della stazione appaltante in materia di oscuramento possono essere impugnate davanti al TAR con il rito previsto dall'art. 116 c.p.a. entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione.

• art. 116 c.p.a.

  Il rito previsto per le controversie in materia di accesso è applicabile all'impugnazione delle decisioni sull'oscuramento delle offerte ai sensi dell'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

• art. 98 d.lgs. n. 30/2005

  La nozione nazionale di segreto commerciale comprende informazioni non divulgate, protette dal titolare, non facilmente accessibili agli operatori del settore e dotate di valore commerciale.

• art. 21 direttiva 2014/24/UE

  La disciplina europea impone, salvi gli obblighi di pubblicità e informazione e le deroghe previste, di non divulgare le informazioni riservate comunicate dagli operatori economici, inclusi i segreti tecnici e commerciali e gli aspetti riservati delle offerte.

• art. 2 direttiva 2016/943

  La nozione di segreto commerciale comprende informazioni segrete, dotate di valore commerciale perché segrete e sottoposte a misure ragionevoli di protezione.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la protezione dei segreti tecnici e commerciali indicati dall'offerente ai sensi dell'art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 costituisce la regola, mentre la divulgazione rappresenta un'eccezione da giustificare in concreto.
• Il diniego di oscuramento dell'offerta tecnica deve esaminare specificamente le parti indicate dall'offerente e confrontarsi con le ragioni per cui esse sarebbero riconducibili a segreti tecnici o commerciali; una motivazione fondata genericamente sull'indispensabilità della documentazione per un'eventuale tutela giurisdizionale è insufficiente.
• L'accesso del concorrente a informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale, previsto per la difesa in giudizio, richiede l'indispensabilità concreta del dato rispetto a interessi giuridici rappresentati in relazione alla specifica procedura di gara e non può essere disposto in via generalizzata o preventiva in assenza di una controversia o di una richiesta difensiva concretamente prospettata.
• La richiesta di oscuramento è adeguatamente motivata e comprovata quando l'offerente individua puntualmente le parti riservate, fornisce una versione oscurata dell'offerta e illustra il collegamento delle informazioni con know-how, dati tecnologici, organizzativi o commerciali non divulgati e dotati di rilevanza competitiva.
• La stazione appaltante non può sostituirsi alla valutazione del concorrente terzo circa l'indispensabilità dell'accesso difensivo, anticipando l'applicazione dell'eccezione prevista per la tutela in giudizio senza che siano individuati gli interessi giuridici concretamente da proteggere.

Come è indicizzato