Sentenza n. 791/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La controversia riguardava una recinzione in legno realizzata intorno a un’abitazione, ritenuta dal Comune difforme dalla SCIA quanto alla distanza dal ciglio della strada comunale. Con ordinanza n. 5/2019 il Comune aveva ingiunto la rimessione in pristino mediante demolizione. Il ricorso straordinario proposto contro tale ordinanza era stato respinto con decreto del Presidente della Repubblica del 13 dicembre 2021, adottato sulla base del parere del Consiglio di Stato n. 771/2020, corrispondente all’affare n. 1377/2021. Successivamente il Comune aveva adottato una diffida ad ottemperare, intimando la demolizione entro trenta giorni. In primo grado la ricorrente aveva impugnato sia il decreto presidenziale sia la diffida. Deduceva, quanto al decreto, la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi, la violazione del contraddittorio e delle regole processuali, l’omessa sospensione in attesa del giudizio civile su confini e negatoria servitutis, nonché la nullità del decreto per richiamo a un parere asseritamente inesistente. Quanto alla diffida, sosteneva che la recinzione costituisse esercizio del diritto dominicale ex art. 841 c.c., che non richiedesse titolo edilizio, e che il Comune avesse travisato i fatti non considerando l’asserita traslazione del sedime stradale sul fondo privato. Contestava inoltre la condanna alle spese. Il TRGA aveva respinto il ricorso contro il decreto, ritenendo inapplicabile l’art. 10-bis al ricorso straordinario, correttamente individuato il parere richiamato e insussistente la pregiudizialità civile; aveva dichiarato inammissibile il ricorso contro la diffida per difetto di immediata lesività. In appello la ricorrente ha riproposto le medesime censure, deducendo anche violazione degli artt. 73 e 79 c.p.a., dell’art. 295 c.p.c., dell’art. 14 d.P.R. 1199/1971, degli artt. 1362 c.c. e 12 preleggi, oltre a vizi della motivazione sulle spese.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Quanto alla censura relativa all’art. 10-bis l. 241/1990, il Collegio ha affermato che il preavviso di rigetto non si applica al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poiché il decreto presidenziale non costituisce l’atto conclusivo di un ordinario procedimento amministrativo, ma definisce un rimedio giustiziale speciale a carattere sostanzialmente giurisdizionale. La giurisdizionalizzazione è stata completata dall’art. 69 l. 69/2009; il procedimento si svolge nel rispetto del contraddittorio e il decreto è adottato sulla base del parere vincolante del Consiglio di Stato. Nel caso concreto, inoltre, la ricorrente aveva potuto far valere le proprie deduzioni e un ulteriore contraddittorio mediante preavviso sarebbe stato comunque ininfluente, dato il carattere vincolante del parere. Sono state respinte anche le censure relative all’applicazione dell’art. 73 c.p.a., ritenuto non applicabile al procedimento del ricorso straordinario, e alla mancata sospensione ex artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. Il giudizio civile su confini e negatoria servitutis era stato introdotto dopo il parere e dopo il decreto presidenziale; in ogni caso mancava un rapporto di pregiudizialità logico-giuridica, perché il giudizio amministrativo concerneva la regolarità dell’iter decisorio del ricorso straordinario, non l’accertamento civilistico dei confini. Quanto al ricorso contro la diffida, la relativa declaratoria di inammissibilità per difetto di immediata lesività non era stata specificamente impugnata ed era quindi coperta da giudicato interno. È stata respinta la censura di nullità del decreto presidenziale: il parere richiamato con il numero 771/2020 esisteva ed era quello relativo all’affare della ricorrente, identificato anche con il numero 1377/2021. Si trattava quindi, al più, di una diversa modalità di numerazione o di un errore di percezione della parte, non del richiamo a un atto inesistente o estraneo. È stata infine respinta la doglianza sulle spese del primo grado. La soccombenza della ricorrente giustificava la condanna secondo gli artt. 91 e 92 c.p.c. e 26 c.p.a.; non ricorrevano né soccombenza reciproca né gravi ed eccezionali ragioni per la compensazione. Le spese del grado d’appello sono state tuttavia integralmente compensate per la peculiarità della vicenda processuale.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non si applica al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che non è un ordinario procedimento amministrativo ma un rimedio giustiziale speciale a carattere sostanzialmente giurisdizionale.

• art. 69 l. 69/2009

  Ha completato la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, eliminando i residui dubbi sulla sua natura meramente amministrativa.

• art. 73 c.p.a.

  Le relative garanzie processuali non sono applicabili al procedimento svolto nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

• art. 79 c.p.a.

  La sospensione del processo amministrativo per pregiudizialità deve essere valutata secondo i presupposti dell’art. 295 c.p.c.; nel caso concreto tali presupposti non sussistevano.

• art. 295 c.p.c.

  La sospensione necessaria presuppone un vincolo di pregiudizialità logico-giuridica, tale che la decisione della causa pregiudicante costituisca antecedente logico e necessario della causa pregiudicata.

• art. 14 d.P.R. 1199/1971

  La censura di nullità del decreto presidenziale è stata esclusa perché il decreto si fondava su un parere esistente e correttamente riferibile all’affare della ricorrente.

• art. 841 c.c.

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere che la recinzione costituiva esercizio del diritto di chiusura del fondo; la questione non è stata esaminata nel merito, stante l’inammissibilità del ricorso contro la diffida.

• art. 26 c.p.a.

  Rende applicabili nel processo amministrativo le regole sulle spese di lite; la condanna del soccombente è stata ritenuta conforme alla disciplina.

• art. 91 c.p.c.

  Fondamento della regola della soccombenza applicata per le spese del primo grado.

• art. 92 c.p.c.

  La compensazione richiede soccombenza reciproca o gravi ed eccezionali ragioni; tali presupposti non ricorrevano nel primo grado.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato quale base processuale dello svolgimento dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un rimedio giustiziale speciale a carattere sostanzialmente giurisdizionale e non un ordinario procedimento amministrativo; pertanto, il decreto decisorio non è soggetto al preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. 241/1990.
• Nel ricorso straordinario, il contraddittorio si realizza secondo le regole proprie del rimedio e non mediante l’applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990; inoltre, quando il parere del Consiglio di Stato è vincolante per il decreto presidenziale, un ulteriore contraddittorio successivo al parere non assume rilievo se non è idoneo a incidere sulla decisione.
• La sospensione necessaria ex artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. richiede un rapporto di pregiudizialità logico-giuridica, nel quale la decisione della causa civile costituisca antecedente necessario della controversia amministrativa; tale presupposto non ricorre quando il giudizio amministrativo riguarda esclusivamente la regolarità procedimentale o processuale del provvedimento impugnato.
• Il richiamo nel decreto decisorio a un parere individuato mediante una numerazione diversa, ma comunque esistente e riferibile all’affare trattato, non determina nullità del decreto né richiamo a un atto inesistente.
• La declaratoria di inammissibilità per difetto di immediata lesività, se non specificamente impugnata in appello, forma giudicato interno e impedisce l’esame di censure processuali che non siano idonee a superarla.

Come è indicizzato