Sentenza n. 2042/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Le appellanti contestavano la sentenza del TAR deducendo, tra l’altro, travisamento dei fatti, omessa o insufficiente istruttoria e motivazione, violazione del diritto di proprietà, erronea qualificazione dell’area privata come comunale o asservita a uso pubblico, violazione degli artt. 2 e 22 del d.lgs. 285/1992 e dell’art. 46 del d.P.R. 495/1992, violazione degli artt. 7 e 8 della l. 241/1990, omessa verifica della titolarità di un diritto di transito in capo al richiedente il permesso edilizio, tardiva e immotivata declaratoria di irricevibilità dell’impugnazione del permesso di costruire, nonché erronea declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione degli atti endoprocedimentali. In particolare, sostenevano che l’autorizzazione di passo carrabile incidesse su una porzione del subalterno 5 di loro proprietà, utilizzata dalla famiglia per il parcheggio, e che il Comune non avesse provato né la proprietà pubblica dell’area né l’esistenza di una servitù di uso pubblico. Deducevano inoltre l’assenza delle condizioni di sicurezza, visibilità e distanza dalle intersezioni previste dall’art. 46 del d.P.R. 495/1992, nonché l’illegittimità del permesso di costruire perché rilasciato senza verificare la disponibilità giuridica dell’area necessaria all’accesso veicolare al locale.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il giudice amministrativo potesse conoscere incidentalmente della proprietà dell’area e dell’eventuale uso pubblico, trattandosi di questioni rilevanti per valutare la legittimità degli atti impugnati. Ha rilevato che il Comune non aveva fornito una prova concreta e sufficiente dell’esistenza di una servitù di pubblico passaggio: non risultavano dimostrati l’uso da parte di una collettività indeterminata, l’idoneità dell’area a soddisfare esigenze generali, la specifica funzione della scala, l’inserimento del vicolo nella toponomastica, l’adozione di misure di circolazione o l’epoca di apertura al pubblico transito. La mera pavimentazione dell’area da parte del Comune non era sufficiente, poiché inserita in un più ampio intervento di mitigazione del rischio idrogeologico. È stata esclusa anche la configurabilità della dicatio ad patriam, non essendo provata una volontaria, inequivoca e continuativa messa a disposizione del bene privato per il pubblico transito. In ogni caso, anche l’eventuale esistenza di un uso pubblico non avrebbe consentito al Comune di autorizzare un accesso carrabile privato incidente sull’area di proprietà altrui, in assenza del consenso della proprietaria e al di fuori dei modi legali di costituzione delle servitù. Il Consiglio di Stato ha inoltre ritenuto illegittimo il permesso di costruire, poiché l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare previamente che il richiedente disponesse di un titolo giuridico per utilizzare l’area privata al fine dell’accesso veicolare al locale. È stata riformata anche la declaratoria di irricevibilità: la pubblicazione all’albo pretorio non determinava, da sola, la piena conoscenza del titolo edilizio, soprattutto trattandosi di opere interne relative al mutamento d’uso di un deposito; mancava inoltre la prova della data di ultimazione dei lavori. Sono stati riconosciuti ammissibili, perché collegati al provvedimento finale, i ricorsi contro gli atti istruttori relativi al passo carrabile, mentre è stata confermata l’inammissibilità dell’impugnazione della delibera di autorizzazione alla costituzione in giudizio del Comune, atto interno ed estraneo al procedimento amministrativo. In via subordinata, il Collegio ha rilevato anche l’assenza di una specifica istruttoria sulle concrete condizioni di visibilità richieste dall’art. 46 del d.P.R. 495/1992. Sono stati annullati il permesso di costruire n. 6 del 22 gennaio 2024 e l’autorizzazione di passo carrabile n. 2 del 30 maggio 2024. Il Comune è stato condannato alle spese del doppio grado, liquidate in complessivi 6.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 832 c.c.

  La tutela del diritto di proprietà impedisce all’amministrazione di incidere sull’area privata mediante atti amministrativi destinati a soddisfare l’interesse individuale di un terzo, in assenza di un valido titolo giuridico.

• artt. 1032 e 1053 c.c.

  L’amministrazione non può costituire surrettiziamente, attraverso un permesso di costruire o un’autorizzazione amministrativa, una servitù di passaggio sul fondo altrui fuori dai modi legali di costituzione e senza la corresponsione dell’indennità prevista.

• artt. 2 e 22 d.lgs. 285/1992

  Il rilascio di un’autorizzazione di passo carrabile presuppone la legittima possibilità di accesso alla strada e il rispetto delle condizioni previste dalla disciplina della circolazione; l’autorizzazione non può incidere su un’area privata priva di titolo di disponibilità.

• art. 46 d.P.R. 495/1992

  L’apertura di un passo carrabile richiede, oltre al rispetto della distanza dalle intersezioni, la concreta sussistenza delle condizioni di sicurezza e visibilità; tali condizioni devono essere oggetto di specifica istruttoria.

• art. 7 l. 241/1990

  È dedotta dalle ricorrenti quale garanzia procedimentale asseritamente violata per l’omessa comunicazione di avvio, ma la decisione accoglie il ricorso sulla base di profili assorbenti senza definire in via principale tale censura.

• art. 20, comma 6, d.P.R. 380/2001

  La pubblicazione all’albo pretorio e l’apposizione del cartello di cantiere sono formalità procedimentali, ma la mera conoscenza degli estremi del titolo edilizio non equivale alla piena conoscenza necessaria per la decorrenza del termine di impugnazione.

• art. 100 c.p.c.

  Sussiste l’interesse a impugnare gli atti istruttori che contribuiscono direttamente all’adozione del provvedimento finale lesivo; non sussiste invece rispetto a un atto meramente interno relativo alla costituzione in giudizio dell’amministrazione.

• art. 112 c.p.c.

  Il motivo relativo alla violazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato è stato dedotto dalle appellanti, ma la decisione definisce il giudizio sulla base dei profili di illegittimità ritenuti assorbenti.

Massime di principio

• Il giudice amministrativo può accertare incidentalmente l’esistenza della proprietà privata o di una servitù di uso pubblico quando tale questione sia necessaria per valutare la legittimità del provvedimento impugnato, senza che ciò comporti una pregiudiziale obbligatoria in favore del giudice ordinario.
• L’esistenza di una servitù di pubblico passaggio su un’area privata richiede la prova concreta dell’uso da parte di una collettività indeterminata, dell’idoneità dell’area a soddisfare un interesse generale, degli eventuali interventi manutentivi pubblici e di un valido titolo, anche rappresentato dall’usucapione ove ne ricorrano i presupposti. Non basta che l’area sia utilizzata da soggetti collegati ai fondi serviti o che il Comune abbia eseguito interventi di pavimentazione.
• La dicatio ad patriam in senso proprio presuppone una manifestazione volontaria, inequivoca e continuativa del proprietario privato di destinare il bene al pubblico transito, seguita dall’effettivo uso pubblico; la mera tolleranza o inerzia del proprietario non è sufficiente, salvo che ricorrano i presupposti dell’usucapione ventennale.
• Anche l’assoggettamento di un’area privata a uso pubblico non consente all’amministrazione di autorizzare un accesso carrabile privato che comporti un’ulteriore compressione del diritto dominicale, quando manchi il consenso del proprietario e non sia stato costituito un valido diritto di servitù secondo le forme previste dalla legge.
• Prima di rilasciare un titolo edilizio che presupponga l’accesso veicolare attraverso un’area privata di terzi, l’amministrazione deve verificare che il richiedente disponga di un valido titolo di disponibilità o di transito; il permesso di costruire non può costituire surrettiziamente una servitù a carico del fondo altrui.
• Per impugnare un titolo edilizio, la pubblicazione all’albo pretorio o la mera conoscenza dei suoi estremi formali non determinano necessariamente la piena conoscenza lesiva: il termine decorre quando le opere rendono percepibili in modo certo e univoco le loro caratteristiche e l’interessato conosce gli elementi essenziali del titolo e del progetto, fermo l’onere di attivarsi tempestivamente per acquisirne la documentazione.

Come è indicizzato