Sentenza n. 5517/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza del TAR deducendo quattro motivi. Ha sostenuto, anzitutto, che l’istruttoria comunale non fosse lacunosa e che il tecnico avesse considerato anche i titoli edilizi successivi al permesso di costruire n. 3 del 2014. Ha poi contestato il mancato riconoscimento della sopraelevazione del fabbricato, sostenendo che lo stato legittimo dovesse essere ricostruito sulla base della licenza edilizia del 1963 e valorizzando le risultanze della verificazione. Con il terzo motivo ha censurato l’esclusione dell’illecito relativo alla diversa conformazione plano-altimetrica del terreno circostante, ritenuta in contrasto con il vincolo idrogeologico. Con il quarto motivo ha contestato la valutazione del TAR circa la minima consistenza di alcune difformità, tra cui i parapetti, i prospetti e l’abbattimento di alberi, sostenendo che le autorizzazioni paesaggistiche precedenti non fossero rilevanti e che la documentazione fotografica dimostrasse il taglio di alberi di alto fusto. Il privato ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., alcune censure assorbite, relative ai vizi procedimentali del diniego di compatibilità paesaggistica e all’erroneo richiamo all’art. 37 del d.P.R. n. 380/2001, ma non ha proposto appello incidentale contro la parte della sentenza che aveva confermato il diniego di sanatoria relativo alla recinzione sul prospetto ovest.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. In via preliminare ha circoscritto l’oggetto del giudizio alle contestazioni ancora effettivamente devolute: sopraelevazione del fabbricato, modifiche altimetriche del terreno, difformità dei parapetti e dei prospetti e abbattimento degli alberi. Le statuizioni del TAR non specificamente censurate sono divenute inoppugnabili; per alcune doglianze l’appello è stato ritenuto anche generico e quindi inammissibile. Il primo motivo è stato respinto perché l’istruttoria comunale aveva assunto come riferimento un titolo edilizio superato da successive varianti, omettendo di considerare adeguatamente il permesso n. 360 del 2014 e il permesso n. 159 del 2015, relativo alla porzione immobiliare interessata. La mera consultazione del fascicolo non avrebbe comunque colmato le carenze metodologiche, aggravate da misurazioni empiriche prive di precisi riferimenti geometrici e dall’assenza di controlli per stati di avanzamento. Il giudice ha ritenuto legittimo l’utilizzo delle risultanze del processo penale non come vincolo derivante dal giudicato, ma come elementi di prova utilizzabili nel libero convincimento, in coerenza con l’autonomia tra giurisdizioni. Il secondo motivo è stato respinto perché non era stata dimostrata in modo univoco la quota zero di progetto né la denunciata sopraelevazione. La ricostruzione della quota originaria sulla base dei rilievi del 1963 non era sufficiente, mentre la documentazione indicava una pavimentazione inclinata della serra preesistente e un successivo livellamento funzionale alla destinazione abitativa. Lo scarto residuo rispetto alla quota progettuale era stato ritenuto giuridicamente irrilevante, anche in considerazione della sopraelevazione autorizzata per l’efficientamento energetico; l’eventuale applicabilità delle tolleranze costruttive ex art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 è stata lasciata alle iniziative delle parti. Il terzo motivo è stato respinto perché il Comune aveva considerato definitivo un assetto ancora provvisorio di cantiere. Al momento dei sopralluoghi i lavori non risultavano ultimati e gli accumuli e le escavazioni avrebbero potuto essere ancora livellati o rimossi. La successiva richiesta di sanatoria, pur potendo assumere portata confessoria quanto alla volontà di rendere definitivo l’assetto, imponeva una nuova valutazione amministrativa e non consentiva di sanzionare anticipatamente una situazione ancora in evoluzione. Il quarto motivo è stato respinto quanto all’abbattimento degli alberi, poiché la documentazione fotografica non consentiva di individuare e comparare con certezza gli alberi preesistenti e quelli successivamente rimossi; l’abbattimento di vegetazione di pregio era rimasto una deduzione non provata. Quanto alla qualificazione dell’intervento, il Collegio ha osservato che il Comune aveva assentito nel tempo una trasformazione complessiva dell’originaria serra in complesso residenziale mediante una sequenza di titoli edilizi e varianti, anche sotto il profilo paesaggistico. Non era quindi possibile operare ex post una lettura restrittiva tale da convertire la ristrutturazione già autorizzata in nuova costruzione. La ristrutturazione edilizia, pur richiedendo un nesso di continuità con il fabbricato preesistente e un risultato tendenzialmente neutro quanto all’ulteriore trasformazione del territorio, doveva essere valutata alla luce dell’intera stratificazione dei titoli rilasciati e non del solo titolo originario. Le riproposte censure del privato sui vizi procedimentali del diniego di sanatoria non sono state esaminate per difetto di appello incidentale e comunque perché riferite a una statuizione favorevole al Comune. Le spese sono state compensate per la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001

  Il Comune aveva adottato l’ingiunzione di demolizione richiamando tali disposizioni; il Collegio ha rilevato l’incongruenza della riconduzione di una vicenda qualificata dai titoli come ristrutturazione al regime sanzionatorio dell’art. 31, riferito alle nuove costruzioni o agli interventi privi di titolo, anziché al diverso regime dell’art. 33 per le ristrutturazioni edilizie.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  È indicato come regime sanzionatorio di riferimento per le difformità relative a interventi di ristrutturazione edilizia, distinto da quello dell’art. 31 applicabile alle nuove costruzioni.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  «interventi di ristrutturazione edilizia» quelli «rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente»

  La ristrutturazione comprende trasformazioni anche incisive dell’organismo edilizio, ma conserva una finalità di recupero del patrimonio esistente e richiede un nesso di continuità con il fabbricato preesistente; la demo-ricostruzione può modificare sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche nei limiti normativi.

• art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380/2001

  La nuova costruzione si caratterizza per una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già determinata dall’immobile preesistente; tale criterio contribuisce a distinguere la nuova costruzione dalla ristrutturazione.

• art. 9-bis d.P.R. 380/2001

  I titoli edilizi successivi concorrono alla determinazione dello stato legittimo dell’immobile; non è corretto ancorare tale stato esclusivamente alla licenza edilizia originaria quando siano intervenuti ulteriori titoli e varianti.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  L’eventuale riconducibilità dello scarto altimetrico alle tolleranze costruttive è stata lasciata alle iniziative e alla valutazione delle parti, non costituendo oggetto necessario della decisione.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L’accertamento di conformità riguarda interventi realizzati e può assumere rilievo anche quando il procedimento sanzionatorio sia stato avviato dall’amministrazione; la relativa istanza può avere portata confessoria quanto alla realizzazione dell’opera e alla volontà di conservarla.

• art. 181, comma 1-ter, lett. a), d.lgs. 42/2004

  È richiamato in relazione alla sanatoria paesaggistica richiesta per le opere contestate; il Collegio ha rilevato il disallineamento tra la situazione ancora provvisoria considerata nell’ingiunzione e la logica della sanatoria, normalmente riferita a interventi ormai realizzati.

• art. 654 c.p.p.

  Il giudicato penale vincola soggettivamente solo l’imputato, la parte civile e il responsabile civile costituito o intervenuto e oggettivamente soltanto quanto ai fatti materiali; le valutazioni giuridiche non vincolano il giudice amministrativo.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Le censure assorbite possono essere riproposte dall’appellato, ma la riproposizione non sostituisce l’appello incidentale quando si intenda contestare una statuizione sfavorevole contenuta nella sentenza di primo grado.

• art. 74 c.p.a.

  Il Collegio ha richiamato, per relationem, le considerazioni contenute in una pronuncia relativa ad altra porzione del medesimo complesso immobiliare.

Massime di principio

• Lo stato legittimo di un immobile deve essere ricostruito considerando l’intera stratificazione dei titoli edilizi successivi e delle varianti che abbiano inciso sul manufatto; l’amministrazione non può assumere come unico parametro un titolo originario ormai superato, soprattutto quando non abbia verificato gli stati di avanzamento e l’effettiva successione delle opere autorizzate.
• Quando una sequenza di titoli edilizi ha assentito una trasformazione complessiva dell’immobile qualificandola come ristrutturazione, l’amministrazione non può successivamente riqualificarla in senso restrittivo come nuova costruzione senza una specifica e coerente motivazione fondata sul concreto superamento dei limiti della ristrutturazione e sul difetto di continuità con il manufatto preesistente.
• La ristrutturazione edilizia, anche nelle forme ricostruttive, richiede un nesso di continuità con il fabbricato preesistente e un risultato funzionale al riuso del volume esistente, tale da non determinare una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già prodotta dall’immobile; tuttavia, la verifica deve essere compiuta alla luce del quadro normativo applicabile e dell’insieme dei titoli rilasciati, non mediante il richiamo isolato alla preesistenza più remota.
• Un’ingiunzione di demolizione non può sanzionare come definitivo un assetto plano-altimetrico che, al momento dei sopralluoghi, risulti ancora provvisorio e inserito in un cantiere non ultimato; l’amministrazione deve distinguere le opere stabilmente realizzate dalle sistemazioni ancora in evoluzione e rieditare il potere alla luce dell’eventuale successiva volontà del privato di rendere definitivo lo stato dei luoghi.
• Le risultanze di un processo penale non producono automaticamente un vincolo nel giudizio amministrativo al di fuori dei limiti soggettivi e oggettivi dell’art. 654 c.p.p.; il giudice amministrativo può comunque utilizzarle, insieme agli altri elementi istruttori, come argomenti di prova per formare autonomamente il proprio libero convincimento.
• La riproposizione ex art. 101, comma 2, c.p.a. dei motivi assorbiti non consente all’appellato di contestare una statuizione a lui sfavorevole senza proporre appello incidentale; le parti della sentenza non specificamente impugnate diventano inoppugnabili nel giudizio d’appello.

Come è indicizzato