Sentenza n. 93/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava l'esclusione da una procedura aperta per la fornitura di materiale elettrico e la conseguente aggiudicazione. La lex specialis richiedeva la disponibilità, o l'impegno a dotarsi entro quindici giorni dall'aggiudicazione, di un magazzino-rivendita con possibilità di acquisto al banco, ubicato entro cinquanta chilometri dalla sede della stazione appaltante. Il disciplinare prescriveva, per chi dichiarasse di impegnarsi a dotarsi del magazzino, l'allegazione a pena di esclusione di un contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato. La ricorrente, non disponendo inizialmente del magazzino, aveva dichiarato l'impegno a individuarlo successivamente e, dopo l'attivazione del soccorso istruttorio, aveva indicato un punto vendita sito a circa quindici chilometri dalla sede della stazione appaltante, producendo un accordo commerciale con un proprio fornitore che consentiva l'utilizzo delle filiali per ritiri al banco. Con il primo motivo ha dedotto l'erronea valutazione della documentazione, il travisamento dei fatti, l'illogicità, il difetto di motivazione, la violazione del disciplinare, del capitolato, degli artt. 10 e 113 del d.lgs. 36/2023 e del principio di massima partecipazione, sostenendo che l'accordo commerciale garantisse sostanzialmente la disponibilità del magazzino, anche se non qualificabile come contratto preliminare tipico. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata, ha contestato la legittimità della clausola del disciplinare, deducendo che essa trasformasse un requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, introducesse una causa di esclusione non consentita e imponesse un requisito sproporzionato e restrittivo della concorrenza, anticipando alla fase di gara l'obbligo di stipulare un contratto preliminare.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente affermato la propria competenza territoriale, ritenendo prevalente, ai sensi dell'art. 13, comma 1, c.p.a., il criterio del luogo di produzione degli effetti dell'atto rispetto a quello della sede dell'autorità emanante. Nelle gare pubbliche rileva il luogo di esecuzione della commessa, individuato nella specie nel territorio di competenza del TAR Friuli Venezia Giulia; eventuali successive estensioni dell'attività in territori appartenenti ad altro TAR non incidono sulla competenza, in applicazione della perpetuatio jurisdictionis. Il primo motivo è stato respinto. Dalla lettura coordinata del capitolato e del disciplinare emergeva che il capitolato prevedeva genericamente l'impegno a dotarsi del magazzino e utilizzava formule aperte, mentre il disciplinare aveva tipizzato puntualmente le modalità di dimostrazione del requisito, imponendo il contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato e stabilendo espressamente l'esclusione in caso di mancata produzione. L'accordo commerciale con il fornitore non costituiva uno dei contratti preliminari indicati, non garantiva un diritto giuridicamente vincolante alla diretta e piena disponibilità del magazzino e configurava un rapporto di collaborazione con un soggetto terzo; la commissione aveva quindi correttamente applicato, sul piano testuale, la lex specialis. Il secondo motivo è stato accolto. Il TAR ha ritenuto sproporzionata e anticoncorrenziale la clausola che imponeva, già in sede di offerta e a pena di esclusione, la stipulazione di un contratto preliminare tipico e l'acquisizione della diretta titolarità del magazzino. L'esigenza della stazione appaltante poteva essere soddisfatta mediante una disponibilità giuridicamente rilevante, anche derivante da schemi negoziali atipici o da impegni commerciali, purché concretamente idonei a garantire il risultato richiesto. L'obbligo di stipulare preventivamente un preliminare anticipava in modo non necessario obblighi economici e giuridici, esponendo il concorrente al rischio di dover eseguire il contratto definitivo anche senza aggiudicazione; inoltre, la stazione appaltante disponeva di strumenti di verifica successiva e di rimedi nella fase esecutiva, inclusa la risoluzione prevista dal capitolato. È stata quindi dichiarata la nullità parziale dell'art. 4.4 del disciplinare nella parte in cui imponeva il contratto preliminare a pena di esclusione e prescriveva la successiva presentazione di un contratto di locazione, acquisto o comodato. Per effetto della nullità sono stati annullati l'esclusione e il conseguente provvedimento di aggiudicazione. L'amministrazione dovrà riavviare la procedura, conformandosi alla sentenza, e valutare nuovamente in concreto l'idoneità dell'accordo commerciale prodotto dalla ricorrente a dimostrare l'impegno a dotarsi del magazzino. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 13, comma 1, c.p.a.

  tra i due criteri di riparto della competenza territoriale, quello del luogo della sede dell'autorità emanante, e quello del luogo di produzione degli effetti dell'atto impugnato, si deve dare prevalenza a quest'ultimo in virtù del dato letterale costituito dall'uso dell'espressione "comunque"

  Nelle controversie sugli atti di una procedura di evidenza pubblica, la competenza territoriale si determina in base al luogo di produzione degli effetti diretti dell'atto finale, coincidente con il luogo di esecuzione della commessa, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo delle operazioni di gara o dalla sede dei concorrenti.

• art. 60 c.p.a.

  La causa è stata definita in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi applicabili alla procedura di gara e alla contestata trasformazione di un requisito di esecuzione in requisito di partecipazione.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disposizione concernente i requisiti di esecuzione; il giudice ha ritenuto illegittimo imporne la dimostrazione mediante un contratto preliminare tipico già in sede di offerta, quando tale onere non sia necessario e sia sproporzionato rispetto all'interesse perseguito.

Massime di principio

• Nelle controversie relative agli atti di una procedura di gara, la competenza territoriale si determina, ai sensi dell'art. 13, comma 1, c.p.a., con prevalenza del luogo di produzione degli effetti diretti dell'atto finale, coincidente con il luogo di esecuzione della commessa; sono irrilevanti la sede della stazione appaltante, il luogo delle operazioni di gara e la sede dei concorrenti. Eventuali successive estensioni territoriali dell'esecuzione non modificano la competenza determinata al momento della proposizione del ricorso.
• Quando la lex specialis disciplina un requisito di esecuzione, la stazione appaltante può richiederne la disponibilità effettiva nella fase esecutiva, ma non può anticipare alla fase di gara, a pena di esclusione, l'assunzione di un vincolo negoziale tipico con terzi se tale imposizione non è necessaria rispetto alle finalità dell'appalto ed è idonea a restringere sproporzionatamente la concorrenza.
• La disponibilità di un bene o di una struttura necessaria all'esecuzione della commessa può essere dimostrata mediante plurimi schemi negoziali, anche atipici o di natura commerciale, purché l'impegno del terzo sia concretamente serio e giuridicamente idoneo a garantire il risultato richiesto; la lex specialis non può limitare irragionevolmente tali modalità alle sole figure della locazione, dell'acquisto o del comodato.
• La previsione della lex specialis che imponga, a pena di esclusione, la produzione già con l'offerta di un contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato per acquisire una struttura necessaria all'esecuzione è nulla quando costituisca un aggravio non necessario, anticipi obblighi economici e giuridici potenzialmente dannosi per il concorrente e contrasti con proporzionalità, massima partecipazione e apertura al mercato.
• Qualora sia dichiarata nulla una clausola espulsiva sproporzionata relativa alla dimostrazione di un requisito di esecuzione, devono essere annullati gli atti di esclusione e di aggiudicazione adottati in applicazione della clausola; la stazione appaltante deve rieditare il potere e verificare in concreto l'idoneità della documentazione alternativa a garantire il requisito sostanziale richiesto.

Come è indicizzato