Sentenza n. 140/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante, proprietaria di un complesso turistico-ricettivo e di ristorazione, contestava l’ingiunzione del Comune di Forio del 18 novembre 2016, con cui era stato ordinato l’immediato ripristino dello stato dei luoghi per l’occupazione di circa 60 metri quadrati di una stradina comunale con manufatti annessi alle cucine dell’albergo e del ristorante, nonché di un ulteriore manufatto di circa 5 metri quadrati adibito a deposito. L’appellante deduceva violazione ed erronea applicazione dell’art. 823 c.c. e dell’art. 378 della legge n. 2248/1865, allegato F), sostenendo che il potere esercitato non fosse qualificabile come autotutela possessoria, ma come sanzione edilizia, con conseguente incompetenza del funzionario comunale del settore Ragioneria, Tributi e Personale. Deduceva inoltre l’illegittima inversione dell’onere della prova, sostenendo che spettasse al Comune dimostrare la natura demaniale dell’area e l’uso pubblico della strada. La società invocava la propria disponibilità materiale dell’area da oltre trent’anni, l’inerzia e la tolleranza comunale, il mancato pagamento o richiesto pagamento di canoni di occupazione e il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 74/2006, ritenendo tali circostanze idonee a dimostrare la natura privata dell’area o la sua tacita sdemanializzazione. Deduceva, infine, omesso esame di un punto decisivo, travisamento ed eccesso di potere giurisdizionale.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Il Consiglio di Stato ha qualificato l’ingiunzione come esercizio del potere di autotutela possessoria previsto dall’art. 823, secondo comma, c.c., essendo diretta a recuperare la disponibilità di una strada comunale occupata sine titulo mediante opere in muratura. Tale potere ha natura doverosa e vincolata e non richiede né una preventiva comparazione tra l’interesse pubblico e quello dell’occupante, né una specifica motivazione ulteriore rispetto all’accertamento dell’occupazione abusiva. La protratta tolleranza dell’amministrazione non fonda diritti o interessi legittimi dell’occupante e non impedisce il recupero del bene pubblico. È stata quindi esclusa l’incompetenza del funzionario comunale, poiché l’atto non costituiva sanzione edilizia, ma misura di autotutela possessoria. Quanto alla demanialità, il Collegio ha richiamato la presunzione iuris tantum prevista dall’art. 22 della legge n. 2248/1865, applicabile quando l’area sia contigua o comunicante con una strada pubblica e integri la funzione viaria. La presunzione può essere superata dal privato mediante prova contraria, inclusi titoli di proprietà o la dimostrazione della preesistente natura privata dell’area, ma tale prova non è stata fornita. Neppure il lungo periodo di occupazione, l’inerzia comunale o il permesso di costruire in sanatoria hanno dimostrato la tacita sdemanializzazione, che richiede atti inequivocabili e fatti positivi e concludenti dell’amministrazione, espressivi della volontà definitiva di sottrarre il bene alla destinazione pubblica. Le spese del grado sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in euro 4.000, oltre accessori e spese di legge.

Norme richiamate

• art. 823, comma 2, c.c.

  una volta verificato che un bene demaniale o patrimoniale indisponibile è adibito ad uso privato in difetto di un titolo idoneo, la P.A. legittimamente esercita ... il potere di autotutela possessoria emettendo un’ordinanza di rilascio

  L’amministrazione può recuperare direttamente il possesso di un bene demaniale o patrimoniale indisponibile occupato sine titulo. Il potere è doveroso e vincolato, non richiede la comparazione con gli interessi dell’occupante né una motivazione ulteriore rispetto all’accertamento dell’occupazione abusiva.

• art. 378 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F)

  La disposizione è richiamata quale ulteriore fondamento del potere amministrativo di tutela delle strade e delle opere pubbliche connesse; la qualificazione concreta dell’atto è stata tuttavia ricondotta all’autotutela possessoria.

• art. 22 l. 20 marzo 1865, n. 2248

  La presunzione iuris tantum di demanialità opera quando l’area sia contigua o almeno comunicante con una strada pubblica e integri la funzione viaria. Il privato può superarla con prova contraria, come titoli di proprietà o dimostrazione della preesistente natura privata dell’area.

• art. 17 del Regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico

  La violazione della disposizione regolamentare è richiamata quale elemento qualificante dell’occupazione dei manufatti sulla strada comunale come abusiva e priva di titolo.

• art. 9 l.r. n. 10/2004

  È indicato quale base normativa del permesso di costruire in sanatoria n. 74/2006; il titolo edilizio non è stato ritenuto idoneo a dimostrare la sdemanializzazione dell’area né comunque decisivo rispetto all’ingiunzione di rilascio.

Massime di principio

• Quando un bene demaniale o patrimoniale indisponibile sia occupato sine titulo per uso privato, l’amministrazione può esercitare il potere di autotutela possessoria ai sensi dell’art. 823, comma 2, c.c., ordinando il rilascio o il ripristino dei luoghi. Il potere è doveroso e vincolato e non richiede una preventiva comparazione con gli interessi dell’occupante né una motivazione ulteriore rispetto all’accertamento dell’occupazione abusiva.
• L’atto con cui un’amministrazione recupera la disponibilità di una strada comunale occupata abusivamente costituisce esercizio di autotutela possessoria e non di potere sanzionatorio edilizio; la competenza va individuata in relazione alla natura sostanziale del potere esercitato e alla cura dell’interesse pubblico tutelato.
• La tolleranza o l’inerzia dell’amministrazione, anche se protratte per lungo tempo, non attribuiscono all’occupante sine titulo una posizione giuridica tutelabile e non impediscono il successivo esercizio dell’autotutela possessoria sul bene pubblico.
• La sdemanializzazione tacita non può essere desunta dal solo mancato uso pubblico del bene, dalla protratta occupazione privata o dall’inerzia dell’amministrazione, ma richiede atti inequivocabili e fatti positivi e concludenti dai quali risulti la volontà definitiva di sottrarre il bene alla destinazione pubblica.
• La presunzione iuris tantum di demanialità di un’area contigua o comunicante con una strada pubblica, quando l’area integri la funzione viaria, può essere superata dal privato mediante prova contraria, inclusa la produzione di titoli di proprietà o la dimostrazione della preesistente natura privata dell’area; in mancanza, la presunzione opera a sostegno del recupero amministrativo.

Come è indicizzato