Sentenza n. 605/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La società appellante contestava l’esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, disposta ai sensi dell’art. 98, comma 3, lettera c), del d.lgs. n. 36/2023 per avere omesso nel DGUE una penale di 500 euro e altre vicende relative a un precedente contratto. Deduceva l’erronea applicazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che le pregresse contestazioni non avevano comportato risoluzione contrattuale, condanna risarcitoria o altra conseguenza comparabile e che la mera applicazione di una penale non integrava il grave illecito professionale tipizzato dal nuovo Codice. Contestava inoltre che l’omissione dichiarativa potesse costituire autonoma causa di esclusione. In via subordinata denunciava la violazione della sequenza procedimentale prevista dalla lex specialis, poiché le offerte economiche erano state aperte prima dello scioglimento delle riserve sulle ammissioni dei concorrenti. Domandava l’annullamento degli atti, l’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, riservando l’eventuale domanda risarcitoria per equivalente.

La decisione

Il CGARS ha accolto il primo motivo di appello e riformato la sentenza del TAR. Ha chiarito che, nel sistema del d.lgs. n. 36/2023, l’esclusione per grave illecito professionale richiede una sequenza vincolata: individuazione di una fattispecie tassativamente prevista dall’art. 98, comma 3; presenza del mezzo di prova tipizzato dall’art. 98, comma 6; successiva valutazione della gravità e dell’incidenza sull’affidabilità o integrità dell’operatore. La penale di 500 euro, non accompagnata da risoluzione, condanna risarcitoria o effetti contrattuali di analoga consistenza, non era una conseguenza comparabile ai sensi dell’art. 98, commi 3, lettera c), e 6, lettera c). Neppure il sinistro, i danneggiamenti e le anomalie tecniche potevano colmare tale carenza, non avendo prodotto conseguenze qualificate. La prosecuzione, il rinnovo e la proroga del precedente rapporto costituivano inoltre elementi dimostrativi della mancata frattura del vincolo fiduciario. L’omessa indicazione della penale non poteva autonomamente fondare l’esclusione: l’art. 96, comma 14, esclude che omissione o non veridicità della comunicazione costituiscano di per sé causa espulsiva; né risultavano accertati i presupposti dell’autonoma fattispecie di informazioni false o fuorvianti prevista dall’art. 98, comma 3, lettera b), con i relativi indizi gravi, precisi e concordanti. Il secondo motivo, proposto in via subordinata, è stato dichiarato assorbito. È stata respinta la richiesta istruttoria del Comune, perché il documento tardivamente prodotto non era indispensabile alla decisione e comunque non avrebbe dimostrato la conseguenza qualificata richiesta dall’art. 98. Sono stati annullati l’esclusione e l’affidamento alla controinteressata. Poiché l’appellante aveva ottenuto il punteggio più elevato, il Comune è stato vincolato ad aggiudicare la gara alla società, previa verifica dei requisiti non ancora scrutinati e della loro perdurante sussistenza. Il contratto in essere con l’aggiudicataria è stato dichiarato inefficace dall’avvio del servizio per l’anno scolastico 2026/2027; il Comune dovrà stipulare con l’appellante un contratto sostitutivo di oggetto e durata corrispondenti a quelli originariamente previsti. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni, con rimborso del contributo unificato all’appellante.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Sancisce la tassatività delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e impedisce alla stazione appaltante di ampliare in via interpretativa l’area delle situazioni ostative alla partecipazione.

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  Rimette all’art. 98 l’individuazione tassativa degli illeciti professionali rilevanti e dei mezzi adeguati a dimostrarli.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L’omissione o la non veridicità della comunicazione di fatti potenzialmente rilevanti può essere valutata ai sensi dell’art. 98, ma non costituisce di per sé causa di esclusione.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Subordina l’esclusione alla compresenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito, idoneità a incidere su affidabilità e integrità e presenza di un mezzo di prova previsto dal comma 6.

• art. 98, comma 3, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Configura autonomamente la condotta di chi fornisce informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante, purché ne ricorrano i presupposti sostanziali e probatori.

• art. 98, comma 3, lettera c), d.lgs. 36/2023

  Rilevano le significative o persistenti carenze esecutive che abbiano causato risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra conseguenza comparabile, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o persistenti.

• art. 98, comma 4, d.lgs. 36/2023

  I criteri relativi al bene giuridico inciso e all’entità della lesione servono a valutare la gravità di una fattispecie già tipizzata e non possono ampliarne l’ambito.

• art. 98, comma 6, lettere b) e c), d.lgs. 36/2023

  Richiede mezzi di prova tipizzati: per le informazioni false o fuorvianti, indizi gravi, precisi e concordanti; per le carenze esecutive, risoluzione, condanna risarcitoria o conseguenza comparabile.

• art. 98, comma 7, d.lgs. 36/2023

  L’eventuale mancata contestazione giudiziale della misura incide sulla sua stabilità, ma non la rende automaticamente comparabile alle conseguenze indicate dalla legge.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Consente la produzione di nuovi documenti in appello solo se indispensabili ai fini della decisione o se la parte dimostri di non averli potuti produrre per causa non imputabile; l’indispensabilità va rapportata alla ratio decidendi.

• art. 122 c.p.a.

  Consente di modulare temporalmente l’inefficacia del contratto considerando interessi delle parti, possibilità effettiva di aggiudicazione, stato di esecuzione e continuità del servizio.

• art. 124 c.p.a.

  Il subentro può attuarsi anche mediante stipulazione di un contratto sostitutivo, con oggetto e durata corrispondenti all’affidamento illegittimamente sottratto, quando ciò sia necessario per assicurare la tutela in forma specifica.

• art. 26 c.p.a.

  Consente la compensazione delle spese in presenza di ragioni giustificative, individuate nella novità assoluta delle questioni.

• art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 115/2002

  Impone alla parte soccombente il rimborso del contributo unificato dovuto alla parte vittoriosa, ove versato e nella misura dovuta.

Massime di principio

• Nel sistema del d.lgs. n. 36/2023, l’esclusione per grave illecito professionale è legittima solo se ricorrono congiuntamente una fattispecie tassativamente prevista dall’art. 98, comma 3, il corrispondente mezzo di prova tipizzato dal comma 6 e una motivata valutazione della gravità e dell’incidenza del fatto sull’affidabilità o integrità dell’operatore; la stazione appaltante non può ampliare interpretativamente l’area delle cause di esclusione.
• Ai fini dell’art. 98, comma 3, lettera c), d.lgs. n. 36/2023, la risoluzione, la condanna risarcitoria o la conseguenza comparabile costituiscono sia elemento della fattispecie sostanziale sia necessario riscontro probatorio. Una penale contrattuale non è automaticamente comparabile: la comparabilità richiede omogeneità funzionale, consistenza ed effetti sostanzialmente assimilabili alle conseguenze nominate dalla legge.
• La particolare gravità dell’inadempimento non può sostituire la mancanza della conseguenza contrattuale o giudiziale qualificata richiesta dall’art. 98, comma 3, lettera c), né una pluralità di contestazioni prive di tale conseguenza può integrarla per mera sommatoria.
• L’omissione o la non veridicità della dichiarazione dell’operatore non costituisce di per sé causa di esclusione ai sensi dell’art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36/2023. Essa può assumere autonoma rilevanza solo se integrata nella fattispecie delle informazioni false o fuorvianti di cui all’art. 98, comma 3, lettera b), con prova dell’attitudine a influenzare le decisioni della stazione appaltante e con gli indizi gravi, precisi e concordanti richiesti dal comma 6; altrimenti può soltanto concorrere alla valutazione di un diverso illecito già tipizzato.
• Nella tutela in forma specifica relativa a contratti pubblici di durata o a esecuzione periodica, il subentro può essere disposto mediante un contratto sostitutivo con oggetto e durata corrispondenti a quelli della gara, anche per una successiva annualità, quando l’annualità originaria sia ormai eseguita e tale soluzione consenta di preservare la continuità del servizio senza attribuire un’utilità eccedente quella oggetto della procedura.
• La graduazione subordinata dei motivi vincola l’ordine dello scrutinio: quando il motivo principale è accolto e assicura l’utilità sostanziale prioritariamente perseguita, il motivo subordinato può essere dichiarato assorbito se il suo esame non procurerebbe un’utilità ulteriore o potrebbe condurre a una tutela meno satisfattiva.

Come è indicizzato