Tribunale, Sentenza T-525/19

Appalti pubblici: soppressione in corso di gara di un criterio di selezione e ammissibilità delle conclusioni nuove

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da un consorzio di imprese contro due decisioni della Commissione nell’ambito di una procedura ristretta di appalto finanziata dall’Unione per la riduzione delle polveri e degli ossidi di azoto presso la centrale termoelettrica Kosovo B. Il Tribunale esamina, da un lato, l’ammissibilità della domanda diretta contro la successiva decisione di aggiudicazione e, dall’altro, la legittimità della soppressione in corso di procedura di un criterio di selezione previsto dal bando.

Fatti e svolgimento della procedura

La Commissione aveva pubblicato il bando di gara EuropeAid/140043/DH/WKS/XK, poi modificato da un corrigendum. Il punto 17.2, lettera a), richiedeva che il candidato avesse completato, negli ultimi otto anni, almeno un progetto della stessa natura e complessità; la lettera c) imponeva, per i consorzi, che il membro principale potesse eseguire almeno il 40% dei lavori con mezzi propri.

Le ricorrenti, riunite in consorzio, avevano presentato la candidatura entro il termine del 6 maggio 2019. Dopo richieste di chiarimenti, la Commissione le informava il 7 giugno 2019 del mancato inserimento nell’elenco ristretto per mancato rispetto dei criteri di cui alle lettere a) e c). A seguito di una denuncia, la procedura veniva sospesa per riesame; con decisione del 30 luglio 2019 la Commissione annullava il rigetto precedente per la mancanza di chiarezza del criterio di cui alla lettera c), lo eliminava dal bando e respingeva nuovamente la candidatura, ritenendo non provato il rispetto del criterio di cui alla lettera a). In seguito, il 18 ottobre 2019 l’appalto veniva aggiudicato ad altro consorzio.

Questioni processuali: controricorso e domanda nuova in replica

Le ricorrenti sostenevano che la Commissione avesse depositato tardivamente il controricorso. Il Tribunale respinge tale censura, precisando che occorre distinguere tra deposito presso la cancelleria e notifica alle parti: il controricorso era stato depositato nel termine di due mesi previsto dall’articolo 81, paragrafo 1, del regolamento di procedura, maggiorato del termine per distanza.

Quanto alla domanda di annullamento della decisione del 18 ottobre 2019, il Tribunale la dichiara manifestamente irricevibile. Essa era stata proposta solo in replica e non rientrava nell’articolo 86 del regolamento di procedura, poiché la decisione successiva non sostituiva né modificava quella impugnata originariamente. Inoltre, l’articolo 84 del regolamento non consente di introdurre nuove conclusioni che modifichino l’oggetto del ricorso.

Normativa e principi rilevanti in materia di appalti pubblici

Il Tribunale richiama in particolare l’articolo 160, paragrafo 1, del regolamento finanziario 2018/1046, che impone per gli appalti finanziati dal bilancio dell’Unione i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione. Richiama inoltre la giurisprudenza consolidata secondo cui i criteri di aggiudicazione devono essere determinati chiaramente fin dall’inizio e non possono essere modificati nel corso della procedura.

Ragionamento del Tribunale sulla modifica dei criteri di selezione

Il punto decisivo è la soppressione, nel corso della procedura, del criterio di cui al punto 17.2, lettera c), del bando. Il Tribunale osserva che i principi di parità di trattamento e trasparenza impediscono all’amministrazione aggiudicatrice di proseguire una procedura senza il criterio precedentemente fissato, poiché una simile soppressione altera il quadro di partecipazione e può incidere sia sui candidati già esclusi sia su quelli che non avevano presentato domanda confidando nella vigenza del criterio poi eliminato.

Secondo il Tribunale, questa giurisprudenza vale mutatis mutandis anche per i criteri di selezione, non solo per i criteri di aggiudicazione in senso stretto. La soppressione del criterio del punto 17.2, lettera c), senza riavviare la gara, ha quindi violato gli obblighi di parità di trattamento e trasparenza.

Il Tribunale respinge l’argomento della Commissione secondo cui l’eliminazione del criterio di cui alla lettera c) non avrebbe inciso sulla posizione delle ricorrenti, perché il rigetto era già fondato anche sulla lettera a). Secondo il Tribunale, non si può presumere che, in una nuova procedura, il contenuto del bando sarebbe stato identico; le ricorrenti avrebbero potuto presentare ulteriori elementi, inclusi quelli trasmessi con la lettera del 28 giugno 2019, che non erano stati considerati perché tardivi nella procedura originaria. Non è quindi escluso che, in un nuovo contesto procedurale, esse avrebbero potuto soddisfare il criterio di cui alla lettera a).

Dispositivo e conseguenze

Il Tribunale annulla la decisione Ares(2019) 4979920 del 30 luglio 2019. Non esamina gli altri motivi di ricorso, né la domanda di prova testimoniale, perché la seconda parte del terzo motivo è già sufficiente per accogliere il ricorso. La Commissione, rimasta soccombente, è condannata alle spese, comprese quelle dei procedimenti sommari.

Principi affermati

La sentenza afferma che:

• in una gara pubblica l’amministrazione non può eliminare in corsa un criterio di selezione e continuare la procedura senza riaprirla;
• una tale modifica viola i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti dal regolamento finanziario;
• la domanda di annullamento di un atto successivo non può essere introdotta per la prima volta in replica, salvo i casi tassativi di adattamento del ricorso previsti dal regolamento di procedura.