Sentenza n. 391/2026 - Firenze, Sezione 2

Esito

La controversia

La procedura aperta, da aggiudicare al prezzo più basso, prevedeva oltre venticinque offerte e l’inversione procedimentale ai sensi dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023. Dopo l’apertura delle offerte economiche, la ricorrente risultava prima graduata e veniva sottoposta alla verifica della documentazione amministrativa insieme a dieci concorrenti sorteggiati. L’esclusione di uno dei concorrenti sorteggiati determinava il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente individuazione di un nuovo primo graduato e aggiudicatario. La ricorrente deduceva la violazione dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023, sostenendo che la verifica avrebbe dovuto riguardare soltanto il primo classificato e che l’estensione dei controlli avesse determinato una sostanziale duplicazione dell’aggiudicazione e un’instabilità della procedura. Contestava inoltre la legittimità della regressione procedimentale, del ricalcolo della soglia e della ridefinizione della graduatoria, invocando il principio di invarianza della soglia previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023. Con motivi aggiunti impugnava il decreto di aggiudicazione sopravvenuto, riproponendo le medesime censure.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha ritenuto che l’art. 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023 consenta l’inversione procedimentale ma non imponga di limitare la verifica dei requisiti al solo primo graduato. La norma lascia alla stazione appaltante la scelta delle modalità di controllo, imponendo tuttavia che esse siano imparziali e trasparenti. È quindi legittima la previsione della lex specialis che, oltre alla verifica del primo graduato, consenta il controllo a campione di ulteriori concorrenti individuati mediante sorteggio, misura idonea a garantire la par condicio quando le offerte economiche siano già conosciute. Il TAR ha interpretato la clausola del disciplinare secondo il suo tenore letterale e sistematico, ritenendo che l’unico presupposto per l’estensione dei controlli fosse il ricorso all’inversione procedimentale. Ha inoltre ritenuto legittima l’esclusione del concorrente sorteggiato privo dei requisiti e la conseguente regressione procedimentale, con ricalcolo della soglia di anomalia e ridefinizione della graduatoria, poiché la procedura doveva essere depurata dall’offerta invalida prima dell’aggiudicazione. Il principio di invarianza della soglia di cui all’art. 108, comma 12, è stato ritenuto inapplicabile, operando soltanto per variazioni intervenute dopo l’adozione dell’aggiudicazione. Nel caso concreto, al momento del ricalcolo l’aggiudicazione non era ancora stata adottata. Le spese sono state compensate per la novità e complessità della questione.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta come procedura aperta ai sensi di tale disposizione.

• art. 50, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Ha costituito la base normativa del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. [...] Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

  La disposizione consente l’inversione procedimentale e non impone che il controllo dei requisiti riguardi soltanto il primo graduato; rimette alla stazione appaltante la scelta delle modalità di verifica, purché imparziali e trasparenti.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato per l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle condizioni previste dalla gara.

• art. 101, comma 9, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dal disciplinare per l’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti dei concorrenti sorteggiati, ove necessario.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte [...].

  Il principio di invarianza della soglia opera soltanto dopo l’adozione dell’aggiudicazione; prima di tale momento la soglia può essere ricalcolata per tenere conto dell’esclusione di offerte invalide.

• art. 43 c.p.a.

  Ha costituito la base processuale per la proposizione dei motivi aggiunti contro il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto.

• artt. 1362 e ss. c.c.

  I canoni di interpretazione dei contratti sono stati ritenuti applicabili anche all’interpretazione della lex specialis di gara.

Massime di principio

• Nelle procedure aperte svolte con inversione procedimentale, l’art. 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023 non impone che la verifica dei requisiti di partecipazione sia limitata al solo primo graduato; la stazione appaltante può prevedere nella lex specialis controlli ulteriori, purché organizzati secondo modalità imparziali e trasparenti.
• Quando le offerte economiche siano già conosciute per effetto dell’inversione procedimentale, la previsione di controlli a campione su ulteriori concorrenti individuati mediante sorteggio costituisce una modalità idonea a tutelare la par condicio, la trasparenza e l’imparzialità della verifica dei requisiti.
• L’esclusione, prima dell’aggiudicazione, di un concorrente sottoposto a verifica può legittimamente determinare la regressione procedimentale, il ricalcolo della soglia di anomalia e la ridefinizione della graduatoria, al fine di eliminare gli effetti distorsivi derivanti dalla presenza di un’offerta invalida.
• Il principio di invarianza della soglia previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023 opera soltanto per le variazioni intervenute successivamente al provvedimento di aggiudicazione; fino a tale momento la soglia può essere rettificata in conseguenza di ammissioni o esclusioni che incidano sul confronto competitivo.
• La lex specialis deve essere interpretata secondo criteri letterali e sistematici, applicando, in quanto compatibili, i canoni ermeneutici degli artt. 1362 e seguenti del codice civile; se il disciplinare attribuisce il potere di estendere i controlli in presenza dell’inversione procedimentale senza richiedere ulteriori presupposti, la stazione appaltante può esercitarlo nei limiti e con le modalità previste dalla clausola.

Come è indicizzato