Sentenza del 18/02/2021 n. 335 - Comm. Trib. Reg. per il Veneto

Esito

La controversia

Controversia relativa al diniego tacito (silenzio-rifiuto) dell'Agenzia a una istanza di rimborso IRES per complessivi € 3.203.764,00, connessa a una componente negativa di reddito 2012 pari a € 11.650.053,10 derivante dallo stralcio (svalutazione/cessione) della partecipazione (95%) in XY S.r.l., società di scopo per la realizzazione di una centrale elettrica. L'Agenzia ha qualificato la componente come minusvalenza indeducibile ai sensi dell'art. 87 T.U.I.R. (participation exemption - pex). La contribuente ha invece sostenuto che si tratta di una perdita deducibile ai sensi dell'art. 101, comma 5, o comunque di una componente estranea alla disciplina pex, perché la partecipata non esercitava un'impresa commerciale ai sensi dell'art. 55 T.U.I.R. (avendo svolto solo attività preparatorie/start-up e non avendo mai avviato la produzione) e, in ogni caso, l'attività era stata definitivamente interrotta circa 17 mesi prima dello stralcio, mancandone quindi il requisito dell'esercizio ininterrotto previsto dall'art. 87, comma 2.

La decisione

Il Collegio d'appello ha accolto l'appello della contribuente: ha ritenuto che la partecipata non esercitasse un'impresa commerciale nel periodo rilevante (bilanci 2009-2011 mostrano assenza di gestione operativa, nessun personale, prevalenza di finanziamenti soci e immobilizzazioni, lavori preparatori marginali e mai seguiti dalla costruzione e dall'esercizio dell'impianto). Ha escluso l'applicabilità dell'art. 87 T.U.I.R. per due ordini di ragioni: (i) le attività preparatorie svolte non possono da sole essere considerate esercizio di impresa commerciale se non seguite dall'effettiva realizzazione e dall'esercizio dell'impianto; (ii) le disposizioni della circolare dell'Agenzia n.7/E/2013 che estendono automaticamente la commercialità alle società del settore energetico non vincono sul giudice tributario e introducono una distinzione non motivata e contraria al principio di uguaglianza, quindi devono essere disapplicate. Alternativamente, anche se si ritenessero esercizi commerciali le attività preparatorie, l'attività era stata definitivamente interrotta circa 17 mesi prima del realizzo, violando il requisito dell'ininterruzione previsto dall'art. 87, comma 2. Conseguentemente la componente negativa è stata riconosciuta deducibile e l'istanza di rimborso dichiarata legittima e fondata; l'Agenzia condannata alle spese del grado pari a € 4.000,00 oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - art. 87 T.U.I.R. (participation exemption)

  L'art. 87 esclude dalla formazione del reddito plusvalenze/minusvalenze relative a partecipazioni solo se sussistono specifici requisiti (a-c) e, soprattutto, se la partecipata eserciti un'impresa commerciale secondo l'art. 55; il comma 2 richiede che tale esercizio sia ininterrotto a partire dall'inizio del terzo periodo d'imposta antecedente al realizzo. Nel caso concreto il Collegio ha ritenuto non sussistente il requisito della commercialità e, in subordine, il requisito dell'ininterruzione.

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - art. 101 T.U.I.R.

  L'art. 101, comma 5, disciplina la deducibilità delle perdite di esercizio; la contribuente ha qualificato la componente negativa come perdita deducibile ai sensi di tale norma e il Collegio ha ritenuto valida questa qualificazione atteso che la pex non è applicabile.

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - art. 55 T.U.I.R.

  art. 55 (definizione di imprenditore commerciale ai fini fiscali)

  Articolo richiamato per valutare se la partecipata svolgesse l'attività di imprenditore commerciale; il Collegio ha ritenuto che, anche alla luce dei bilanci e dell'assenza di gestione, la partecipata non esercitasse l'attività commerciale.

• Codice Civile - art. 2195 c.c.

  art. 2195 c.c. (elenco delle attività commerciali)

  Riferimento per la natura dell'attività (commerciale) e per la distinzione between attività preparatorie/start-up e svolgimento effettivo dell'attività commerciale.

• Circolare Agenzia delle Entrate n. 7/E del 29/03/2013

  Circolare n. 7/E/2013, punti 2 e 3

  La circolare afferma che in linea generale le fasi di start-up non costituiscono esercizio di impresa ai fini pex salvo che siano seguite dall'effettivo svolgimento, ma per alcuni settori (es. produzione di energia o concessionarie di lavori pubblici) considera le attività preliminari come integrante immediatamente la realizzazione dell'oggetto sociale. Il Collegio ha ritenuto le parti della circolare che estendono automaticamente la commercialità per determinate categorie non vincolanti e non motivatamente giustificate rispetto alla legge, e quindi disapplicabili.

• Codice Civile - art. 2041 c.c.

  art. 2041 c.c. (indebito arricchimento)

  La contribuente aveva invocato anche la disciplina dell'indebito arricchimento; i primi giudici avevano ritenuto la domanda eccentrica rispetto alla giurisdizione tributaria. Nel giudizio di appello la questione è stata riproposta ma i motivi sono stati assorbiti dalla decisione favorevole alla deducibilità fiscale.

Massime di principio

• Le attività preparatorie o di start-up, da sole, non configurano l'esercizio di un'impresa commerciale ai fini della partecipation exemption se non sono seguite dall'effettiva realizzazione e dall'esercizio dell'attività per cui la società è stata costituita.
• Le circolari dell'Amministrazione finanziaria non vincolano il giudice tributario: non possono essere applicate se introducono distinzioni tra categorie di contribuenti non previste dalla legge o non adeguatamente motivate, poiché il giudice può disapplicare atti interpretativi amministrativi incongrui.
• Il requisito dell'ininterruzione dell'esercizio previsto dall'art. 87, comma 2, è rigoroso: un'interruzione definitiva antecedente al periodo richiesto esclude l'applicazione della pex.
• In presenza di bilanci che evidenziano assenza di gestione operativa (assenza di dipendenti, assenza di ammortamenti, prevalenza di finanziamenti soci e immobilizzazioni, nessuna immissione di beni/servizi sul mercato), tali elementi costituiscono prova rilevante della mancata commercialità della partecipata.
• Se la pex non trova applicazione per carenza dei requisiti di legge, la perdita o minusvalenza derivante dallo stralcio della partecipazione può risultare fiscalmente deducibile (es. ai sensi di art. 101), consentendo il rimborso d'imposta.
• Il contribuente può adottare un comportamento prudenziale in dichiarazione (variazione in aumento) senza precludere la possibilità di successivo contenzioso volto al riconoscimento della deducibilità.