Ordinanza n. 249/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con ricorso introduttivo e motivi aggiunti, gli atti di una procedura aperta suddivisa in lotti per la fornitura di sistemi analitici destinati alle unità operative di patologia clinica dell’Azienda sanitaria, con specifico riferimento al lotto relativo ai sistemi analitici di area siero. Con i motivi aggiunti è stata contestata anche la comunicazione con cui la stazione appaltante aveva dichiarato di non poter dare seguito alla richiesta di sopralluogo. La ricorrente ha dedotto l’illegittimità della previsione che subordinava la possibilità di effettuare il sopralluogo al rispetto di un termine perentorio per la prenotazione dell’appuntamento, sostenendo che tale termine non fosse chiaramente previsto dal disciplinare, non fosse assistito da un’espressa comminatoria di esclusione e non trovasse adeguata base normativa. È stata inoltre contestata l’idoneità della clausola generale di accettazione dei termini e delle avvertenze della piattaforma a rendere vincolante e inequivoca la prescrizione.

La decisione

Il TAR, con sommaria delibazione propria della fase cautelare e riservando ogni ulteriore valutazione in rito e nel merito, ha ritenuto che la comunicazione relativa al sopralluogo, pur essendo interna al procedimento e non costituendo un formale provvedimento di esclusione, avesse spessore lesivo, poiché determinava un arresto procedimentale pregiudizievole per la partecipazione della ricorrente alla gara. Ha ravvisato il fumus boni iuris rilevando che le clausole espulsive devono essere formulate in modo preciso, puntuale e immediatamente percepibile dagli operatori. Nel caso concreto, il disciplinare disciplinava il termine per l’esecuzione del sopralluogo e collegava l’esclusione all’omessa allegazione del relativo certificato, ma non prevedeva chiaramente una distinta e perentoria scadenza per la richiesta di appuntamento. Tale scadenza risultava desumibile soltanto dalla documentazione della piattaforma telematica, subordinata nella gerarchia delle fonti di gara, e neppure questa documentazione prevedeva un’espressa sanzione espulsiva per l’inosservanza. Il TAR ha inoltre ritenuto insufficiente la clausola generale di accettazione tacita e incondizionata dei termini e delle avvertenze della piattaforma, perché non idonea a soddisfare il requisito di inequivocità della prescrizione espulsiva. Ha infine ritenuto prima facie fondata la censura secondo cui la previsione di un termine perentorio per la prenotazione del sopralluogo contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione, non trovando adeguato fondamento nell’art. 92 del d.lgs. 36/2023, che impone di considerare il tempo necessario per il sopralluogo nella fissazione dei termini di gara, senza stabilire l’esclusione per il mancato rispetto del termine di richiesta dell’appuntamento. Il periculum in mora è stato individuato nel rischio di esclusione dalla procedura. L’istanza cautelare è stata quindi accolta, con sospensione delle disposizioni della legge di gara e della documentazione applicativa della piattaforma che imponevano la scadenza per la richiesta del sopralluogo e con rimessione in termini della ricorrente per l’espletamento dello stesso. La trattazione di merito è stata fissata al 5 novembre 2026; le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura aperta di gara.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nell’individuazione della disciplina della procedura aperta.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il TAR lo considera espressione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ritenendo prima facie non conforme a tale principio una causa espulsiva fondata sul mancato rispetto di un termine per la prenotazione del sopralluogo non previsto espressamente dal Codice.

• art. 92 d.lgs. 36/2023

  La disposizione impone alle stazioni appaltanti di tenere conto del tempo necessario per eseguire il sopralluogo nella fissazione dei termini per le domande di partecipazione e le offerte, ma non prevede l’esclusione per il mancato rispetto del termine per la richiesta dell’appuntamento.

• art. 55 c.p.a.

  Costituisce la base processuale della domanda cautelare, accolta in ragione della sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis che prevedono conseguenze espulsive devono indicare in modo preciso, puntuale e immediatamente percepibile il comportamento imposto a pena di esclusione; una sanzione espulsiva non può essere desunta soltanto in via interpretativa dal coordinamento tra il disciplinare e documenti applicativi della piattaforma telematica.
• Una clausola generale con cui l’operatore dichiara di accettare tutti i termini, le condizioni e le avvertenze contenuti nei documenti di gara non è sufficiente a rendere inequivoca una specifica prescrizione espulsiva non chiaramente formulata nella lex specialis.
• La previsione di un termine perentorio per la prenotazione del sopralluogo, assistita da conseguenze espulsive, è prima facie contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione quando non trovi una specifica base normativa e l’art. 92 del d.lgs. 36/2023 si limiti a imporre alla stazione appaltante di considerare il tempo necessario per il sopralluogo nella fissazione dei termini di gara.
• Un atto interno al procedimento di gara, anche se non costituisce ancora un formale provvedimento di esclusione, può avere autonoma lesività quando determini un arresto procedimentale concretamente pregiudizievole per la possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura.
• Nella fase cautelare, il rischio concreto di esclusione dalla gara integra il periculum in mora; accertati anche elementi di fumus in ordine all’illegittimità della prescrizione di gara, il giudice può sospendere la clausola e rimettere in termini l’operatore per consentire l’espletamento del sopralluogo.

Come è indicizzato