Sentenza n. 726/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore del costituendo RTI composto da due cooperative sociali, chiedendo anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, nonché la pubblicazione degli atti relativi alla verifica dei requisiti. Il primo motivo deduceva la violazione degli artt. 68, 99, 100 e 107 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1 e 2 del medesimo codice e degli artt. 6.3 e 6.4 del disciplinare, nonché la violazione dell’autovincolo, del principio del risultato e del principio di fiducia, con travisamento dei presupposti e sviamento: il RTI non avrebbe posseduto, secondo le modalità richieste dalla lex specialis, il requisito di capacità tecnico-professionale relativo al fatturato per servizi analoghi. Il secondo motivo contestava l’indicazione contraddittoria dei contratti collettivi nazionali applicabili e l’omessa dichiarazione di equivalenza del CCNL indicato nel progetto di assorbimento. Il terzo motivo riguardava l’assolvimento solo apparente dell’obbligo di presentazione del progetto di assorbimento del personale uscente previsto dalla clausola sociale. Il quarto motivo denunciava la mancata ostensione e pubblicazione degli atti relativi alla verifica dei requisiti di partecipazione e alle comunicazioni intercorse tra stazione appaltante, aggiudicatario ed enti terzi. In particolare, la ricorrente sosteneva che l’art. 6.4 del disciplinare imponesse alla mandataria e a ciascuna mandante il possesso del requisito minimo di 370.000 euro per almeno una annualità, senza possibilità di cumulo tra le imprese. I DGUE delle due componenti del RTI indicavano entrambe il servizio svolto presso l’aeroporto di Comiso, ma la certificazione dell’ente gestore attestava che il servizio era stato svolto congiuntamente dall’ATI e che gli importi indicati si riferivano complessivamente alle due imprese. Inoltre, per l’annualità 2024, ciascuna impresa aveva dichiarato un importo inferiore alla soglia minima.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo, senza esaminare gli ulteriori motivi né disporre l’istruttoria richiesta, ritenendo la documentazione già sufficiente. Ha interpretato l’art. 68 del d.lgs. 36/2023 nel senso che la regola generale è il possesso complessivo, da parte del raggruppamento, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, salva la possibilità della stazione appaltante di stabilire modalità specifiche, purché proporzionate e giustificate da motivazioni obiettive. Nel caso concreto, tuttavia, l’art. 6.4 del disciplinare stabiliva letteralmente che il requisito dei servizi analoghi dovesse essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti. La clausola non era suscettibile di interpretazione diversa, anche in base al criterio sistematico, poiché il disciplinare utilizzava invece l’espressione “nel complesso” per altri requisiti. La stazione appaltante era quindi vincolata alla propria lex specialis e non poteva applicare la regola del cumulo in contrasto con il testo della clausola. Il Collegio ha inoltre rilevato che il RTI non aveva tempestivamente impugnato la clausola: se immediatamente escludente, avrebbe dovuto impugnarla direttamente; ove non immediatamente escludente, avrebbe dovuto contestarla con ricorso incidentale, non potendo invocarne in giudizio un’interpretazione sostanzialmente disapplicativa. La clausola non era nulla ai sensi dell’art. 10 d.lgs. 36/2023, poiché tale nullità riguarda le cause di esclusione generali di cui agli artt. 94 e 95, mentre un requisito speciale ulteriore o difforme determina, al più, annullabilità della lex specialis. Nel merito, la certificazione dell’ente gestore dell’aeroporto di Comiso dimostrava che il servizio era stato svolto congiuntamente dalle due cooperative e che gli importi fatturati si riferivano all’ATI nel suo complesso. Inoltre, gli importi dichiarati individualmente per il 2024 erano pari a 192.130,14 euro e 184.595,63 euro, inferiori alla soglia di 370.000 euro. Il requisito richiesto dall’art. 6.4 non risultava quindi comprovato da ciascuna componente del RTI. Il TAR ha annullato l’aggiudicazione e gli atti impugnati, dichiarato la ricorrente aggiudicataria, salva la verifica dei requisiti eventualmente autodichiarati, e condannato solidalmente la stazione appaltante e le controinteressate alle spese di lite, liquidate in 5.000 euro oltre oneri e rimborso del contributo unificato. Non essendo stato stipulato il contratto, non è stata pronunciata la relativa inefficacia né disposto il subentro.

Norme richiamate

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali.

  La regola generale è il possesso complessivo dei requisiti da parte del raggruppamento; la stazione appaltante può specificare modalità diverse, purché proporzionate e giustificate da motivazioni obiettive.

• art. 68, comma 4, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.

  La lex specialis può derogare alla regola del possesso complessivo, ma la previsione deve essere specifica, proporzionata e sorretta da motivazione obiettiva.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La nullità delle clausole escludenti ulteriori riguarda le cause di esclusione generali riconducibili agli artt. 94 e 95; la previsione di requisiti speciali ulteriori o difformi comporta, al più, l’annullabilità della lex specialis, soggetta a tempestiva impugnazione.

• art. 6.4 del disciplinare di gara

  Il requisito dell’elenco dei servizi analoghi di cui al precedente punto 6.3 lettera a) deve essere posseduto nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale sia dalla mandataria sia dalle mandanti.

  La clausola imponeva il possesso individuale del requisito dei servizi analoghi da parte della mandataria e di ciascuna mandante; la stazione appaltante non poteva sostituire tale regola con quella del cumulo complessivo.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  La lex specialis di gara deve essere interpretata secondo i criteri letterale e sistematico, considerando le clausole nel loro complesso; ove il testo sia chiaro, non sono ammesse interpretazioni correttive incompatibili con il suo tenore.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nei raggruppamenti temporanei, la regola generale prevista dall’art. 68 d.lgs. 36/2023 è il possesso complessivo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale; la stazione appaltante può imporre modalità di possesso individuale o più restrittive solo se le specifica nella lex specialis e la previsione è proporzionata e giustificata da motivazioni obiettive.
• Quando la lex specialis stabilisce in termini chiari che un requisito di capacità tecnico-professionale deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti, la clausola vincola la stazione appaltante e gli operatori economici; non è consentito sostituirla in sede applicativa con la regola del cumulo complessivo prevista dalla legge.
• Il bando e la lex specialis di gara devono essere interpretati secondo i criteri letterale e sistematico propri dell’interpretazione contrattuale. La diversa formulazione utilizzata per requisiti differenti può evidenziare una scelta consapevole della stazione appaltante e impedire interpretazioni estensive o correttive incompatibili con il testo.
• L’operatore economico che ritenga illegittima una clausola relativa ai requisiti di partecipazione deve impugnarla tempestivamente quando essa sia immediatamente escludente; negli altri casi deve contestarla con ricorso incidentale. Non può invece ottenere l’applicazione di un’interpretazione sostanzialmente disapplicativa della lex specialis non impugnata.
• La previsione nella lex specialis di requisiti speciali di partecipazione ulteriori o difformi rispetto a quelli codicistici non è nulla per il solo fatto di non coincidere con le cause di esclusione generali degli artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023; essa è, se illegittima, annullabile e deve essere tempestivamente impugnata.
• Se un servizio analogo è stato svolto congiuntamente dai componenti di un raggruppamento, gli importi contrattuali attestati come riferiti all’ATI nel suo complesso non dimostrano il possesso individuale del requisito minimo richiesto dalla lex specialis per ciascuna impresa.

Come è indicizzato