Sentenza n. 328/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva impugnato, nel giudizio introduttivo, il decreto di occupazione d’urgenza, il verbale di immissione in possesso, deliberazioni di Rete Ferroviaria Italiana e ulteriori atti relativi a una variante progettuale, avanzando anche una domanda di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. Con l’ordinanza n. 2048/2025 il TAR aveva accolto la domanda ostensiva e ordinato a Italferr S.p.A. di esibire, entro trenta giorni, i documenti richiesti. Con motivi aggiunti del 5 gennaio 2026 la società ha promosso il giudizio di ottemperanza, chiedendo la nomina di un commissario ad acta e l’applicazione della penalità di mora prevista dall’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., sostenendo che l’ordine non fosse stato adempiuto integralmente e che esistessero ulteriori documenti, in particolare relativi a una supposta variante contrattuale.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso per ottemperanza. Ha preliminarmente affermato che l’ordinanza che accoglie un’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. è un provvedimento decisorio, immediatamente esecutivo, appellabile e azionabile mediante giudizio di ottemperanza. Nel merito, ha ritenuto decisiva la nota PEC del 2 febbraio 2026 con cui Italferr S.p.A., assumendosi la responsabilità della dichiarazione, aveva attestato di non detenere ulteriore documentazione rispetto a quella già trasmessa, né documenti relativi alla supposta variante contrattuale. La ricorrente non aveva contestato tale dichiarazione e aveva sostenuto l’esistenza dei documenti soltanto mediante inferenze congetturali. Secondo il Collegio, l’oggetto del diritto di accesso è limitato ai documenti formati o detenuti dall’amministrazione; l’inesistenza o indisponibilità dei documenti rende impossibile sia l’accoglimento dell’istanza sia l’esecuzione dell’ordine giudiziale, in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur. L’esistenza o detenzione del documento costituisce fatto costitutivo del diritto di accesso e deve essere provata dal richiedente, anche per presunzioni o indizi, ma non mediante mere supposizioni. Di regola è sufficiente la dichiarazione dell’amministrazione di non detenere il documento, con assunzione di responsabilità, senza necessità di una dimostrazione analitica delle ragioni dell’inesistenza. Un onere motivazionale e probatorio più intenso può sussistere quando si tratti di documenti normalmente e necessariamente formati o detenuti dall’ente, sicché la loro inesistenza costituisca un dato storico anomalo; tale eccezione non ricorreva nel caso concreto. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  Il giudizio di ottemperanza può essere promosso per ottenere l’esecuzione dei provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, comprese le ordinanze decisorie e immediatamente esecutive in materia di accesso.

• art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.

  Consente, nel giudizio di ottemperanza, la condanna al pagamento di una somma di denaro per successive violazioni o inosservanze o per il ritardo nell’esecuzione del giudicato; la richiesta è stata respinta in ragione dell’infondatezza dell’ottemperanza.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Disciplina la tutela giurisdizionale in materia di accesso agli atti; l’ordinanza che accoglie la relativa istanza è stata qualificata come provvedimento decisorio, immediatamente esecutivo, appellabile e azionabile in ottemperanza.

• art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/1990

  documenti amministrativi formati o detenuti dall’amministrazione

  Il diritto di accesso riguarda documenti amministrativi esistenti e detenuti dall’amministrazione; non è configurabile rispetto a documenti inesistenti, ipotetici o non disponibili.

• art. 22, comma 4, l. 241/1990

  Concorre a delimitare l’oggetto del diritto di accesso ai documenti amministrativi nella loro consistenza esistente e conoscibile.

• art. 25, comma 2, l. 241/1990

  all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente

  La richiesta deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato o detiene stabilmente il documento; la disponibilità del documento costituisce limite giuridico e materiale all’accesso.

• art. 2697, comma 1, c.c.

  L’esistenza o detenzione del documento è elemento costitutivo del diritto di accesso e deve essere provata dal richiedente, anche mediante presunzioni o indizi, ma non tramite mere congetture.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• L’ordinanza con cui il giudice amministrativo accoglie un’istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. è un provvedimento decisorio e immediatamente esecutivo, appellabile e suscettibile di esecuzione mediante giudizio di ottemperanza.
• Il diritto di accesso presuppone l’esistenza del documento e la sua formazione o detenzione da parte dell’amministrazione destinataria dell’istanza; non può essere esercitato rispetto a documenti soltanto ipotizzati, eventuali o ancora da formare.
• L’esistenza o la detenzione del documento costituisce fatto costitutivo della pretesa ostensiva e deve essere dimostrata dal richiedente, anche mediante presunzioni o elementi indiziari, ma non attraverso mere supposizioni o congetture.
• Quando l’amministrazione dichiara espressamente, assumendosi la responsabilità della veridicità, di non detenere il documento richiesto, di regola non è necessaria un’ulteriore dimostrazione analitica delle ragioni dell’inesistenza e non può essere ordinata un’esibizione impossibile da eseguire.
• L’inesistenza o indisponibilità del documento rende inutiliter data un’eventuale pronuncia di accoglimento dell’accesso e impedisce l’esecuzione dell’ordine giudiziale, in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur.
• Un onere di allegazione e dimostrazione più intenso a carico dell’amministrazione può configurarsi quando i documenti richiesti siano normalmente e necessariamente formati o detenuti dall’ente e la loro dichiarata inesistenza rappresenti un dato storico anomalo; tale circostanza deve essere concretamente dedotta e dimostrata.

Come è indicizzato