Cassazione Civile, Ordinanza n. 35447/2022 del 01/12/2022

Esito

La controversia

Una società aveva ottenuto, all'esito di una procedura di finanza di progetto avviata per l'ampliamento e la gestione del cimitero comunale, la concessione regolata da una convenzione del 2002. Nel corso dell'esecuzione del rapporto erano intervenute varie varianti progettuali; la società lamentava che l'ente avesse ritardato o negato la consegna di ulteriori lavori, sospeso la prosecuzione dell'intervento, richiesto il pagamento dei diritti concessori e infine negato proroga e rinnovo della concessione. La società agiva dinanzi al tribunale ordinario chiedendo la risoluzione della convenzione per grave inadempimento del comune, il risarcimento dei danni, il riconoscimento di somme connesse alla mancata vendita dei loculi e la manleva verso i promissari acquirenti, oltre accessori. Il comune eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sostenendo che la controversia rientrasse nella giurisdizione amministrativa. Con regolamento preventivo di giurisdizione la società chiedeva alle Sezioni Unite di affermare la giurisdizione ordinaria, sostenendo che la lite atteneva alla fase esecutiva privatistica della convenzione e non a poteri autoritativi della pubblica amministrazione.

La decisione

La Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che la controversia riguardasse la fase esecutiva del rapporto concessorio, successiva all'aggiudicazione e regolata dalla convenzione, con domande fondate su presunti inadempimenti contrattuali del comune e della concessionaria, senza impugnazione di atti autoritativi incidenti sulla procedura di affidamento. In tale ambito, le parti operano in posizione paritetica e la domanda mira all'accertamento di diritti e obblighi derivanti dal rapporto negoziale, con contenuto meramente patrimoniale. Le spese sono state poste a carico del comune in ragione della soccombenza, ma il testo fornito si interrompe prima della completa regolazione sulle spese.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  consente il regolamento preventivo di giurisdizione anche su iniziativa dell'attore, quando vi sia contestazione della controparte e interesse concreto e immediato alla decisione definitiva sulla giurisdizione.

• art. 133, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 104 del 2010

  richiamato dal comune per sostenere la giurisdizione amministrativa, ma ritenuto non applicabile alla lite, perché la controversia non concerne la fase autoritativa dell'affidamento.

• art. 133 lett. e) c.p.a.

  la controversia è sottratta al suo ambito, perché attiene alla fase privatistica di esecuzione della convenzione di concessione di lavori.

• art. 3, comma 1, lett. uu), d.lgs. n. 163 del 2006

  evocato per qualificare l'operazione come concessione di lavori pubblici, nella quale il diritto di gestire l'opera costituisce la controprestazione tipica del concessionario.

• art. 143 d.lgs. n. 163 del 2006

  richiamato per affermare che nella concessione di lavori la gestione funzionale ed economica dell'opera non è più un accessorio eventuale, ma la controprestazione principale del concessionario.

• art. 37-quater l. n. 109 del 1994

  menzionato come base della procedura di licitazione privata e del project financing che ha condotto all'aggiudicazione e alla successiva convenzione.

• art. 37 quinquies l. n. 109 del 1994

  richiamato per inquadrare la procedura di finanza di progetto oggetto della controversia.

• art. 5 c.p.c.

  la giurisdizione va valutata con riferimento alla legge vigente al momento della proposizione della domanda.

Massime di principio

• Nelle controversie relative a concessioni di lavori pubblici o a operazioni di project financing, occorre distinguere la fase pubblicistica di scelta del contraente dalla fase privatistica di esecuzione della convenzione: solo la prima può attrarre la giurisdizione amministrativa, mentre la seconda appartiene di regola al giudice ordinario.
• Quando la lite concerne presunti inadempimenti reciproci delle parti nell'esecuzione della convenzione, senza impugnazione di atti autoritativi o esercizio di poteri di imperio dell'amministrazione, la controversia ha natura paritetica e patrimoniale e spetta al giudice ordinario.
• La qualificazione formale prospettata da una parte come concessione di servizi o come concessione di lavori non è decisiva se il petitum sostanziale riguarda l'adempimento del rapporto convenzionale già instaurato; rileva la sostanza della pretesa e non la sola etichetta dell'affidamento.
• Anche in presenza di una pubblica amministrazione, la domanda di risoluzione della convenzione per inadempimento e di risarcimento del danno, se riferita alla fase esecutiva del rapporto e non a provvedimenti autoritativi, va devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

Come è indicizzato