Sentenza n. 11010/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente è stata esclusa dopo avere ottenuto 31,40/70 punti nell'offerta tecnica, a fronte della soglia minima di 42/70 prevista per l'accesso alla valutazione economica. Con il primo motivo ha contestato i giudizi e i punteggi attribuiti dalla commissione ai subcriteri relativi al progetto di allestimento e restyling, al piano di gestione degli spazi, alla proposta enogastronomica e alla connotazione, immagine e promozione, deducendo contraddittorietà, arbitrarietà, genericità e difetto di motivazione. Con il secondo motivo ha censurato l'applicazione della riparametrazione ai soli concorrenti che avevano superato la soglia di sbarramento, sostenendo che ciò avrebbe alterato il peso dell'offerta economica e trasformato la soglia in una causa di esclusione non tassativa. Con il terzo motivo, formulato in subordine, ha dedotto l'irragionevolezza della formula di riparametrazione. Con il quarto motivo ha contestato la qualificazione della procedura come concessione di beni anziché concessione di servizi, sostenendo che l'affidamento riguardasse principalmente i servizi di caffetteria e catering, con conseguente applicazione del d.lgs. 36/2023. Ha quindi dedotto la violazione delle disposizioni sulla composizione qualificata della commissione, sulla possibile richiesta e valutazione del piano economico-finanziario, sul progetto di fattibilità e sui criteri ambientali minimi, chiedendo l'annullamento integrale della procedura e la sua rinnovazione. Con motivi aggiunti ha impugnato, in via derivata, l'aggiudicazione alla controinteressata. È stato inoltre impugnato il diniego parziale di accesso agli atti.

La decisione

Il TAR ha respinto nel merito le censure relative ai punteggi dell'offerta tecnica, ritenendo che la valutazione della commissione costituisse esercizio di discrezionalità tecnica non affetto da macroscopici errori, illogicità, irragionevolezza manifesta o travisamento. I giudizi erano puntualmente collegati ai criteri della lex specialis e le contestazioni miravano, in sostanza, a sostituire la valutazione della ricorrente a quella della commissione. Ha ritenuto legittima la riparametrazione applicata soltanto alle offerte che avevano superato la soglia qualitativa minima, poiché la riparametrazione preventiva avrebbe svuotato di significato la soglia di sbarramento. Ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse le censure sulla formula di riparametrazione, poiché la ricorrente, essendo stata esclusa prima di tale fase, non ne era destinataria. Ha invece riconosciuto la legittimazione e l'interesse della concorrente esclusa per mancato superamento della soglia tecnica a chiedere la riedizione integrale della procedura, distinguendo tale posizione da quella dell'operatore privo dei requisiti di partecipazione. Nel merito, ha qualificato l'affidamento come concessione di servizi: il concessionario assumeva il rischio di gestione e si remunerava con gli utili derivanti dai servizi di caffetteria e catering, mentre la disponibilità degli spazi aveva carattere accessorio e subordinato. L'errata qualificazione aveva comportato l'omessa applicazione delle regole proprie delle concessioni di servizi, tra cui quelle sulla competenza qualificata della commissione, sulla valutazione dell'equilibrio economico-finanziario, sul progetto di fattibilità e sui criteri ambientali. Il quarto motivo è stato pertanto accolto e sono stati annullati integralmente gli atti della procedura, inclusa l'aggiudicazione. Il diniego parziale di accesso era già stato respinto in sede cautelare perché, al momento dell'istanza, non era ancora stata adottata l'aggiudicazione. Le spese sono state poste a carico della Fondazione e dell'aggiudicataria, rispettivamente per euro 5.000 ed euro 2.500, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La qualificazione come contratto attivo soggetto ai soli principi generali di evidenza pubblica non è corretta quando l'oggetto sostanziale dell'affidamento è la gestione di servizi di caffetteria e catering.

• art. 185, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Nelle concessioni di servizi rilevano la predisposizione di un progetto di fattibilità e le regole proprie della procedura concessoria.

• art. 185, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La documentazione di gara deve fissare criteri ambientali applicabili alla procedura.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  adeguatezza e sostenibilità

  La stazione appaltante deve valutare, secondo le caratteristiche concrete della concessione, l'opportunità di richiedere un piano economico-finanziario e deve verificare l'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa e la corretta allocazione dei rischi.

• art. 185, comma 6, d.lgs. 36/2023

  altamente qualificati e competenti

  I componenti della commissione di una concessione devono possedere una competenza particolarmente elevata e specifica rispetto all'oggetto della concessione.

• art. 57, comma 2, d.lgs. 36/2023

  l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi

  La documentazione di gara deve includere le specifiche tecniche e le clausole ambientali minime previste dalla disciplina applicabile.

Massime di principio

• La valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di discrezionalità tecnica e non è sindacabile nel merito, salvo che siano dimostrati macroscopici errori di fatto, travisamento, illogicità o manifesta irragionevolezza; non è sufficiente opporre una diversa o non condivisa lettura dell'offerta.
• La soglia qualitativa minima prevista per l'accesso alla fase economica serve a verificare il raggiungimento di uno standard minimo e può essere applicata prima della riparametrazione; la riparametrazione può quindi riguardare soltanto le offerte che hanno superato la soglia, poiché la sua applicazione preventiva svuoterebbe di significato lo sbarramento.
• Il concorrente escluso per mancato superamento della soglia tecnica, quando abbia presentato un'offerta valida e sia in possesso dei requisiti di partecipazione, conserva legittimazione e interesse a chiedere l'annullamento integrale della procedura e la sua riedizione, purché sussistano ragionevoli possibilità di conseguire l'utilità derivante dalla nuova gara.
• L'affidamento della gestione di servizi di caffetteria e catering in spazi pubblici integra una concessione di servizi quando il concessionario assume il rischio operativo e si remunera principalmente mediante gli introiti degli utenti; la concessione degli spazi è accessoria e subordinata rispetto all'attività di servizio.
• La qualificazione dell'affidamento deve essere determinata dall'oggetto sostanziale e dagli obiettivi perseguiti dall'amministrazione, non dalla mera presenza di un canone o dall'utilizzo di immobili pubblici. Se la procedura è incentrata su obblighi di efficienza, continuità, qualità e organizzazione del servizio, prevale la componente di servizi.
• Nelle concessioni di servizi la stazione appaltante deve predisporre una disciplina coerente con la natura concessoria dell'affidamento, assicurando, tra l'altro, una commissione altamente qualificata rispetto all'oggetto, la valutazione dell'equilibrio economico-finanziario e dei rischi, nonché la previsione degli elaborati progettuali e dei criteri ambientali richiesti dalla legge.

Come è indicizzato