Sentenza n. 4335/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR nella parte in cui aveva ritenuto insufficiente, ai fini dell’accorpamento volumetrico dei fondi agricoli, la qualità di promissario acquirente del terreno limitrofo, anziché di proprietario. Deduceva inoltre omessa pronuncia sui motivi di primo grado, riproposti in appello, relativi alla violazione dell’art. 36 d.P.R. 380/2001, della normativa regionale e comunale sull’accorpamento dei suoli agricoli, delle norme sulle zone agricole e dei principi in materia di cessione di cubatura; lamentava difetto, illogicità e insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, violazione degli artt. 3 e 10 l. 241/1990, dell’art. 11 d.P.R. 380/2001 e dell’art. 97 Cost. Sosteneva che il preliminare di compravendita del terreno limitrofo, stipulato nel 1999, fosse sufficiente a dimostrare la disponibilità della relativa capacità edificatoria, anche se non registrato e non trascritto, e invocava in subordine la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale. L’immobile, realizzato abusivamente in luogo di un deposito agricolo assentito, aveva destinazione residenziale, superficie di circa 227,86 mq e volume di circa 742 mc. Al momento della realizzazione il fondo dell’interessato non disponeva di sufficiente capacità edificatoria; la volumetria risultava congrua solo considerando il terreno limitrofo, acquistato definitivamente nel 2019, dopo la realizzazione dell’abuso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la decisione del TAR quanto al diniego di sanatoria dell’immobile principale. Ha ritenuto irrilevante l’eccezione di tardiva impugnazione dell’ordinanza di demolizione, poiché contro tale ordinanza non erano state formulate censure. Ha dichiarato irrituale la riproposizione dei motivi relativi agli abusi minori, poiché il TAR aveva già accolto il ricorso su tali profili e il Comune non aveva proposto appello incidentale, con conseguente formazione del giudicato parziale e assenza di interesse dell’appellante. Nel merito, il Collegio ha ritenuto corretto il diniego comunale: ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001 il richiedente deve provare la doppia conformità dell’opera, sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione sia a quella vigente al momento della domanda, e tale onere grava sul richiedente. Poiché il fondo originariamente disponibile era insufficiente e la capacità edificatoria necessaria era stata integrata mediante l’accorpamento di un terreno acquistato solo dopo la realizzazione dell’abuso, occorreva dimostrare che la cubatura fosse stata validamente trasferita prima dell’edificazione. Il preliminare non registrato non era idoneo a provare tale trasferimento né opponibile all’Amministrazione; per l’asservimento volumetrico era necessario un negozio di cessione di cubatura regolarmente registrato e trascritto, idoneo a rendere opponibile ai terzi e al Comune il trasferimento della capacità edificatoria. È stata altresì respinta la tesi della sanatoria giurisprudenziale, poiché la sanatoria dell’abuso edilizio richiede la doppia conformità e non è sufficiente la sola conformità alla disciplina vigente al momento della domanda. Le spese sono state compensate per la particolarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  permesso di costruire in sanatoria

  La sanatoria ordinaria richiede la doppia conformità dell’opera alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; l’onere della prova grava sul richiedente.

• art. 36, comma 1, d.P.R. 380/2001

  istanza di accertamento di conformità

  Ai fini dell’accertamento di conformità, la capacità edificatoria necessaria deve risultare validamente disponibile e trasferita anteriormente alla realizzazione dell’opera abusiva.

• art. 2643, comma 2-bis, c.c.

  La cessione di cubatura utilizzata per dimostrare la disponibilità della volumetria deve risultare da un negozio regolarmente registrato e trascritto, così da essere opponibile ai terzi e all’Amministrazione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il Comune ha comunicato i motivi ostativi alla sanatoria prima dell’adozione del diniego definitivo.

• art. 11 d.P.R. 380/2001

  La domanda di titolo edilizio o di sanatoria deve provenire da chi disponga effettivamente del bene e, in presenza di diritti di altri soggetti, deve rappresentare ritualmente il consenso necessario.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ha costituito la base normativa per l’oscuramento delle generalità dell’appellante.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati, unitamente alla disciplina nazionale sulla privacy, a fondamento dell’oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Il permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001 è subordinato alla doppia conformità dell’opera, da verificare con riferimento sia alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della realizzazione sia a quella vigente al momento della presentazione dell’istanza; il relativo onere probatorio grava sul richiedente.
• Quando la volumetria necessaria alla conformità edilizia deriva dall’asservimento o dall’accorpamento di un fondo limitrofo, il richiedente deve dimostrare che la capacità edificatoria sia stata validamente trasferita prima della realizzazione dell’abuso, mediante un negozio opponibile ai terzi e all’Amministrazione.
• Un preliminare di compravendita non registrato e non trascritto non è idoneo, da solo, a dimostrare il trasferimento della capacità edificatoria del fondo promesso in vendita, quando tale trasferimento incide sul godimento del diritto di proprietà e sulla disponibilità urbanistica del fondo.
• La cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, fondata sulla sola conformità dell’opera alla disciplina vigente al momento della domanda, non consente di superare il requisito della doppia conformità richiesto per la sanatoria degli abusi edilizi di maggiore rilievo.
• Se una sentenza di primo grado ha annullato una parte dell’atto impugnato e l’amministrazione non propone appello incidentale, su tale parte si forma il giudicato e l’appellante non conserva interesse a riproporre censure riferite a profili già favorevolmente definiti.

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