Sentenza n. 2493/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato la nota ministeriale deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 177 del d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida ANAC n. 11, nonché delle norme sul giusto procedimento e dei principi di correttezza e buona fede. Sono stati inoltre dedotti eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di motivazione e di istruttoria, difetto di proporzionalità, travisamento dei presupposti, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta. La ricorrente sosteneva che i lavori della Valdastico Nord, già oggetto di un impegno convenzionale ad affidamento integrale mediante gara, non potessero essere esclusi dalla base di calcolo della quota di esternalizzazione prevista dall'art. 177, con conseguente arbitraria incidenza sull'equilibrio economico-finanziario della concessione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso, assorbendo gli ulteriori motivi. La ragione decisiva è stata la sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 218 del 23 novembre 2021, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 177, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 e della norma della legge delega, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, e 41, comma 2, Cost. La declaratoria ha fatto venir meno, con efficacia erga omnes ed ex tunc, l'obbligo del concessionario di esternalizzare il 60% dei lavori mediante gara e il correlativo potere ministeriale di verificarne il rispetto, inclusa la determinazione dei lavori computabili nella relativa base di calcolo. Poiché il giudizio era ancora pendente alla pubblicazione della pronuncia costituzionale, gli atti impugnati, anche se legittimamente adottati secondo la normativa allora vigente, sono risultati affetti da illegittimità derivata e sono stati annullati. Il giudice ha ritenuto rilevabile d'ufficio la sopravvenuta incostituzionalità, nonostante la ricorrente non avesse formulato uno specifico motivo sul punto, trattandosi di una declaratoria incidente sulla genesi del potere esercitato. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità della questione.

Norme richiamate

• art. 177, commi 1 e 2, d.lgs. 50/2016

  La disposizione prevedeva l'obbligo del concessionario di affidare a terzi, mediante procedura a evidenza pubblica, una quota del 60% dei lavori; tale disciplina è stata dichiarata costituzionalmente illegittima e non può fondare il potere ministeriale di controllo e computo.

• art. 1, comma 1, lettera iii), l. 11/2016

  Norma della legge delega posta alla base dell'art. 177 del d.lgs. n. 50/2016, anch'essa dichiarata costituzionalmente illegittima.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 2, Cost.

  Parametri costituzionali in relazione ai quali la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 177 del d.lgs. n. 50/2016.

• art. 136 Cost.

  La declaratoria di illegittimità costituzionale determina la cessazione di efficacia della norma dichiarata incostituzionale e incide sui rapporti pendenti.

• art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87

  La pronuncia di illegittimità costituzionale opera erga omnes e impedisce l'applicazione della norma ai rapporti pendenti, compresi quelli sub iudice, salvo i rapporti definitivamente esauriti.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato in relazione alla trattazione dell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato.

Massime di principio

• La declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che costituisce la fonte del potere esercitato dall'amministrazione priva ex tunc di base legale il potere stesso e determina l'illegittimità derivata dei provvedimenti adottati sulla sua base.
• La sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità deve essere applicata dal giudice amministrativo ai rapporti ancora pendenti alla data della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, anche se il provvedimento impugnato era conforme alla normativa vigente al momento della sua adozione.
• Quando la Corte costituzionale dichiara incostituzionale una norma posta alla genesi del potere amministrativo esercitato, il giudice amministrativo può rilevare d'ufficio tale sopravvenienza e annullare l'atto anche in assenza di uno specifico motivo di ricorso sull'incostituzionalità, purché la controversia sia pendente e la norma sia rilevante per il potere esercitato.
• Gli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale non si estendono ai rapporti definitivamente esauriti per giudicato, decadenza, prescrizione o altro evento cui l'ordinamento ricolleghi il consolidamento del rapporto.

Come è indicizzato