Sentenza n. 414/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato immediatamente la lex specialis della procedura negoziata senza bando, sostenendo che il modello predisposto da AREACOM non corrispondesse né al paradigma della procedura negoziata né a quello dell'accordo quadro mono-fornitore. In particolare, ha contestato l'assenza di una vera offerta economica e la previsione del solo massimale di spesa quadriennale, senza indicazione puntuale dei prodotti, dei quantitativi presunti, dei prezzi unitari e delle modalità esecutive della fornitura. Secondo la ricorrente, tale indeterminatezza avrebbe reso eccessivamente gravosi e aleatori gli obblighi contrattuali e avrebbe impedito di valutare la propria capacità di adempiere. In corso di giudizio sono state inoltre prospettate censure relative al difetto di istruttoria nell'individuazione dei farmaci esclusivi. AREACOM ha eccepito il difetto di legittimazione attiva e l'inammissibilità delle censure nuove introdotte con memoria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva. Ha premesso che l'impugnazione immediata degli atti di gara da parte dell'operatore non partecipante è ammessa solo in ipotesi tassative, tra cui l'indizione o mancata indizione della gara e le clausole immediatamente escludenti, comprese quelle gravemente carenti nell'indicazione dei dati essenziali per formulare l'offerta. Tali presupposti non ricorrevano, perché la procedura non richiedeva una vera e propria offerta economica, ma una manifestazione di interesse diretta a consentire l'approvvigionamento semplificato di farmaci esclusivi, nell'interesse della continuità terapeutica. Il Collegio ha ritenuto che la lex specialis contenesse informazioni sufficienti, individuando il massimale di spesa quadriennale sulla base della ricognizione storica dei fabbisogni regionali. L'omessa indicazione preventiva dei quantitativi e dei prezzi riferiti a ciascun farmaco è stata considerata compatibile con la natura dell'accordo quadro e con l'impossibilità oggettiva di prevedere le prescrizioni mediche e i fabbisogni concreti, distinguendo tra incertezze fisiologiche, proprie del settore, e incertezze patologiche. Il massimale complessivo è stato ritenuto sufficiente a delimitare l'efficacia dell'accordo e ad assicurare all'operatore una partecipazione consapevole, mentre la lex specialis prevedeva strumenti di gestione delle sopravvenienze e della perdita dell'esclusività. Il TAR ha inoltre ritenuto irrilevanti, ai fini della legittimazione, eventuali errori nell'individuazione dei farmaci esclusivi, poiché l'operatore conosce i farmaci per i quali dispone dell'autorizzazione e, in caso di mancata adesione, avrebbe comunque potuto continuare a fornire i prodotti secondo le modalità ordinarie. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. 19 febbraio 2026, n. 19

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l'approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d'uso esclusive, ivi inclusi i farmaci per il trattamento di malattie rare e i farmaci innovativi, forniti sul mercato da un unico operatore detentore dell'autorizzazione all'immissione in commercio (AIC), le regioni possono procedere ai sensi dell'articolo 76 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

  Attribuisce alle regioni la facoltà di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, al fine di assicurare la continuità terapeutica.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando utilizzata per l'acquisizione dei farmaci esclusivi.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato valorizza la scelta della procedura negoziata quando essa consente di realizzare più efficacemente l'obiettivo pubblico della continuità terapeutica.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia nella scelta discrezionale della stazione appaltante rende irrilevanti, ai fini della legittimazione all'impugnazione immediata, eventuali errori nell'individuazione dei farmaci esclusivi, non direttamente lesivi dell'operatore invitato.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Per l'accordo quadro è sufficiente, quale requisito minimo rilevante nel caso esaminato, l'individuazione del valore stimato dell'intera operazione contrattuale; l'omessa predeterminazione dei quantitativi dei singoli farmaci può essere giustificata dall'impossibilità oggettiva di prevedere le prescrizioni e i fabbisogni.

• art. 2, comma 1, lettera n), allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  Quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

  Definisce la funzione dell'accordo quadro e ammette che la previsione delle quantità sia eventuale, quando la natura dell'approvvigionamento non consenta una predeterminazione puntuale.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Stabilisce il termine decadenziale per l'immediata impugnazione degli atti di gara nelle ipotesi in cui sussista una lesione diretta e immediata.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati dal provvedimento nell'ambito della decisione e del rito applicabile alla controversia in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• L'operatore economico che non abbia ancora partecipato a una procedura di gara può impugnare immediatamente la lex specialis solo quando essa gli arrechi una lesione diretta e immediata, nelle ipotesi tassative riconducibili all'indizione o mancata indizione della gara o a clausole immediatamente escludenti; la mera contestazione dell'impianto complessivo della procedura non è sufficiente.
• In una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando destinata all'approvvigionamento di farmaci esclusivi da un unico operatore, la manifestazione di interesse può sostituire la presentazione di una vera e propria offerta economica quando il modello procedurale sia diretto a garantire la continuità terapeutica e non vi sia effettiva concorrenza tra operatori.
• Nell'accordo quadro relativo a farmaci esclusivi, l'omessa indicazione dei quantitativi massimi riferiti a ciascun prodotto non rende necessariamente indeterminato l'oggetto dell'appalto se la lex specialis individua il valore massimo complessivo dell'accordo e l'incertezza sui consumi dipende da variabili oggettive, quali le prescrizioni mediche, i quadri clinici dei pazienti e l'evoluzione dell'esclusività commerciale.
• Le incertezze fisiologiche proprie del settore merceologico, non governabili dalle parti e adeguatamente delimitate dal massimale di spesa e dalle clausole di gestione delle sopravvenienze, sono compatibili con la determinabilità dell'oggetto dell'accordo quadro e rientrano nella normale alea imprenditoriale.
• La previsione del valore massimo stimato dell'accordo quadro costituisce un limite all'efficacia del contratto e ne impedisce l'utilizzo abusivo, consentendo all'operatore economico di valutare ex ante l'entità complessiva dello sforzo imprenditoriale richiesto.

Come è indicizzato