Sentenza n. 2050/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ha chiesto l'annullamento o la declaratoria di nullità della delibera ANAC n. 265/2023 e, in via derivata, delle note ministeriali che ne davano applicazione, nonché l'accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali. La ricorrente ha premesso di agire cautelativamente, senza devolvere al giudizio la questione relativa alla conformità dell'affidamento o della proroga della propria concessione al diritto dell'Unione europea. Con il primo motivo ha dedotto carenza di potere, violazione dell'art. 186 del d.lgs. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti, sostenendo che la quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% dovesse essere determinata esclusivamente convenzionalmente da concedente e concessionario e che ANAC avesse invece disciplinato in modo eccessivamente dettagliato e vincolante la negoziazione, comprimendo l'autonomia delle parti e conducendo, per le concessioni di maggior valore, alla quota massima del 60%. Con il secondo motivo ha contestato la possibilità per ANAC di definire l'ambito applicativo dell'art. 186 e di applicare ai concessionari autostradali i criteri dei paragrafi 3.1-3.7 della delibera, ritenendo prevalente la disciplina speciale dell'art. 186, comma 6, basata sugli importi dei piani economici finanziari. Con il terzo motivo ha censurato singolarmente i criteri ANAC, tra cui l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, la ponderazione del valore della concessione, l'oggetto della concessione, la durata residua, l'epoca di assegnazione, le dimensioni dell'impresa e la previsione concernente le esternalizzazioni già effettuate. Con il quarto motivo e con i motivi aggiunti ha dedotto l'illegittimità derivata delle note ministeriali dell'8 e del 29 settembre 2023.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile il ricorso, escludendo che la natura generale dell'atto ANAC impedisse in radice l'impugnazione: la lesione immediata dell'autonomia negoziale costituiva infatti questione di merito. Ha altresì ritenuto ammissibile l'intervento ad adiuvandum dell'associazione di categoria. Nel merito ha respinto tutte le censure. Ha affermato che l'art. 186, comma 2, del d.lgs. 36/2023 riserva a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta tra il 50% e il 60%, ma che il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire non soltanto le modalità matematiche di calcolo, bensì anche il modus applicativo dei criteri legali, delimitando il percorso della negoziazione e assicurando omogeneità, imparzialità e buon andamento. La delibera non introduce criteri ulteriori rispetto a quelli legislativi: i criteri ANAC sono stati ricondotti alle dimensioni economiche e ai caratteri dell'impresa, all'epoca di assegnazione, alla durata residua, all'oggetto, al valore economico e agli investimenti effettuati; la previsione sulle pregresse esternalizzazioni è stata ritenuta espressione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. I criteri, anche se articolati in griglie e percentuali, non impongono una quota predeterminata né la quota massima del 60%, poiché gli incrementi sono indicati come valori massimi e possono essere valorizzati anche a zero in relazione alle peculiarità della concessione. Il TAR ha ritenuto legittima anche l'applicazione del metodo ANAC alle concessioni autostradali, purché compatibile con l'art. 186, comma 6, e con il riferimento agli importi dei piani economici finanziari; ha valorizzato, in tal senso, anche l'interpretazione autentica successivamente introdotta dall'art. 15 della legge 193/2024. È stata ritenuta legittima l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe determinare l'assenza di qualsiasi obbligo di esternalizzazione e contraddire la finalità pro-concorrenziale della disciplina. Le censure sui singoli criteri sono state respinte perché generiche, infondate o rivolte contro previsioni favorevoli al concessionario, come quella sulle esternalizzazioni pregresse. Le note ministeriali, ritenute peraltro prive di natura provvedimentale, non sono illegittime in via derivata. Tutte le domande sono state respinte e le spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  «affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro»; per i concessionari autostradali «la quota ... è pari al sessanta per cento»

  La disposizione previgente è richiamata quale antecedente normativo dichiarato incostituzionale per la radicalità e generalità dell'obbligo di esternalizzazione.

• art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023

  «affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario»

  La quota concreta deve essere determinata convenzionalmente tra concedente e concessionario, sulla base dei criteri legislativi relativi alle caratteristiche della concessione e dell'impresa.

• art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023

  «le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC»

  La norma attribuisce ad ANAC il potere di definire anche le modalità applicative dei criteri legali e il percorso entro cui deve svolgersi la negoziazione, non soltanto operazioni matematiche.

• art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023

  «per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali»

  La disciplina speciale impone di utilizzare gli importi dei piani economici finanziari, ma non esclude l'applicazione compatibile delle modalità applicative definite da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  promuovere «la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche»

  Costituisce ulteriore base del potere di ANAC di adottare atti generali, anche interpretativi, nell'ambito della governance dei contratti pubblici.

• art. 15 legge 193/2024

  «alle concessioni autostradali in essere ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6»

  La disposizione di interpretazione autentica conferma l'applicabilità alle concessioni autostradali anche del comma 5 dell'art. 186 e, quindi, dell'intervento regolatorio di ANAC.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano l'adozione di criteri generali volti a garantire omogeneità dell'azione dei concedenti, senza eliminare la discrezionalità necessaria alla valutazione delle situazioni concrete.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  Sono richiamati attraverso la sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021 quali parametri che impongono ragionevolezza e proporzionalità nel bilanciamento tra tutela della concorrenza e libertà di iniziativa economica.

Massime di principio

• L'art. 186, comma 5, del d.lgs. 36/2023 attribuisce ad ANAC il potere di definire non soltanto le operazioni matematiche per il calcolo delle quote di esternalizzazione, ma anche le modalità applicative dei criteri indicati dal comma 2 e il quadro metodologico entro il quale concedente e concessionario devono negoziare la quota concreta.
• La determinazione della quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% resta riservata all'accordo tra concedente e concessionario; le indicazioni ANAC sono legittime se delimitano gli incrementi massimi e lasciano alle parti la possibilità di valorizzare i criteri anche in misura pari a zero, in relazione alle peculiarità della concessione.
• L'applicazione di griglie e intervalli percentuali da parte di ANAC non comporta, di per sé, una compressione illegittima dell'autonomia negoziale né impone la quota massima del 60%, quando le percentuali rappresentano limiti massimi e la quota effettiva richiede una valutazione concreta e convenzionale.
• La disciplina speciale dell'art. 186, comma 6, del d.lgs. 36/2023 per le concessioni autostradali impone l'utilizzo degli importi risultanti dai piani economici finanziari, ma non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, delle modalità e dei criteri applicativi definiti da ANAC ai sensi del comma 5.
• Ai fini della base di calcolo della quota di esternalizzazione devono essere considerate anche le prestazioni necessarie all'esecuzione della concessione svolte direttamente dal concessionario; diversamente, il concessionario potrebbe eludere o rendere inesistente l'obbligo di recupero della concorrenzialità mediante la mera esecuzione interna delle prestazioni.

Come è indicizzato