Tribunale, Sentenza T-38/21

Appalti pubblici UE e procedura negoziata senza bando

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articoli 263 e 268 TFUE proposto da due operatori del settore medico-tecnologico contro atti della Commissione relativi all’acquisto di robot di disinfezione per ospedali europei nel contesto della pandemia COVID-19. Il Tribunale esamina in particolare la ricevibilità delle domande di annullamento e la fondatezza della domanda di risarcimento danni.

Fatti e svolgimento della procedura

La Commissione, per rispondere all’emergenza sanitaria, ha deciso di ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, sulla base del regolamento finanziario, per l’acquisto di fino a 200 robot di disinfezione autonomi a raggi UV. Dopo una consultazione preliminare di mercato ex articolo 166 del regolamento finanziario, la Commissione ha selezionato alcuni operatori in base a criteri predefiniti: marcatura CE, capacità produttiva minima di 20 unità al mese ed esperienza di impiego di almeno 10 robot in ospedale.

Sono stati invitati sei fornitori; tre hanno presentato offerta. La decisione di aggiudicazione è stata adottata il 3 novembre 2020 e i contratti-quadro sono stati firmati il 19 novembre 2020. Le ricorrenti hanno preso conoscenza dell’operazione solo successivamente, anche tramite un avviso di aggiudicazione e un comunicato stampa della Commissione.

Domande delle ricorrenti

Le ricorrenti chiedevano:

• l’annullamento della decisione di ricorrere alla procedura negoziata senza bando;
• l’annullamento della decisione di aggiudicazione;
• l’annullamento della decisione di stipulare i contratti-quadro;
• la declaratoria di nullità dei contratti-quadro;
• in via subordinata, il risarcimento per perdita di opportunità, quantificato in EUR 3.000.000.

Ricevibilità dell’impugnazione della scelta della procedura

Il Tribunale ha ricordato che sono impugnabili solo gli atti che producono effetti giuridici obbligatori idonei a incidere sugli interessi di terzi, modificandone sensibilmente la situazione giuridica. La decisione del 18 settembre 2020 di ricorrere alla procedura negoziata senza bando è stata qualificata come atto meramente preparatorio: essa si limitava a giustificare la scelta della procedura, non aveva destinatari e non escludeva ancora alcun operatore.

Secondo il Tribunale, l’effetto lesivo per gli operatori si produce solo con la decisione di non invitarli a presentare offerta e, nel caso concreto, con la decisione di aggiudicazione, che ha definitivamente escluso le ricorrenti dalla procedura. Ne deriva l’irricevibilità autonoma del primo capo di conclusioni.

Ricevibilità dell’impugnazione della decisione di aggiudicazione

Pur contestando la ricevibilità del secondo capo per assenza di partecipazione alla procedura, la Commissione non ha convinto il Tribunale. Quest’ultimo ha rilevato che, in una procedura negoziata senza bando, l’assenza di partecipazione può dipendere proprio dal fatto di non essere stati invitati, sicché non può pretendersi una partecipazione impossibile.

Il Tribunale ha però distinto tra interesse ad agire e legittimazione. Ha riconosciuto alle ricorrenti un interesse ad agire, anche perché l’annullamento poteva fondare un’eventuale futura azione risarcitoria e riequilibrare il mercato. Tuttavia ha escluso la legittimazione individuale: le ricorrenti non hanno dimostrato di appartenere a un gruppo ristretto di operatori che potevano essere invitati.

Mancanza di interesse individuale

Per provare l’interesse individuale, le ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare di soddisfare i criteri usati dalla Commissione per selezionare gli operatori da invitare. Il Tribunale ha riconosciuto che il robot prodotto dalle ricorrenti era dotato di marcatura CE e che le ricorrenti avevano esperienza nell’uso di robot in ospedale. Tuttavia ha ritenuto non dimostrata la capacità produttiva di almeno 20 unità al mese.

Non avendo provato di soddisfare tutti i criteri di selezione, le ricorrenti non hanno dimostrato di far parte di un gruppo ristretto di operatori potenzialmente invitabili. Per questo motivo, il Tribunale ha dichiarato irricevibile il secondo capo di conclusioni.

Decisione di stipulare i contratti-quadro e nullità dei contratti

Il Tribunale ha poi escluso la ricevibilità del terzo e del quarto capo di conclusioni. La firma dei contratti-quadro è stata considerata parte integrante del processo contrattuale e non un atto separabile impugnabile ex articolo 263 TFUE. Inoltre, i contratti producono effetti solo nell’ambito del rapporto contrattuale tra la Commissione e gli aggiudicatari, rispetto al quale le ricorrenti sono terzi.

Ne consegue che né la decisione di stipulare i contratti, né la richiesta di dichiararne la nullità, potevano essere accolte nel presente ricorso di annullamento.

Domanda di risarcimento danni

In tema di responsabilità extracontrattuale ex articolo 340, secondo comma, TFUE, il Tribunale ha richiamato i tre presupposti cumulativi: illiceità, danno effettivo e nesso causale. Ha esaminato in via preliminare l’esistenza di un danno reale e certo.

Le ricorrenti lamentavano la perdita dell’opportunità di presentare un’offerta o di aggiudicarsi l’appalto. Il Tribunale ha rilevato che la semplice perdita della possibilità di presentare un’offerta non è un danno risarcibile, perché non garantisce alcun vantaggio concreto. Quanto alla perdita di un’opportunità di aggiudicazione, essa sarebbe risarcibile solo se, in assenza dell’illecito, le ricorrenti avrebbero certamente ottenuto l’appalto.

Nel caso concreto, le ricorrenti non hanno dimostrato che avrebbero senza dubbio vinto la gara: gli elementi prodotti non bastavano a provare la capacità di soddisfare tutti i criteri di aggiudicazione, in particolare quelli relativi all’approvvigionamento, alla formazione e all’assistenza tecnica. Di conseguenza, mancava un danno reale e certo e la domanda risarcitoria è stata respinta.

Dispositivo e principio ricavabile

Il Tribunale ha respinto il ricorso in toto e ha condannato le ricorrenti alle spese, comprese quelle del procedimento sommario. Il principio centrale è che, in materia di appalti pubblici dell’Unione, la scelta interna di ricorrere a una procedura negoziata senza bando non è autonomamente impugnabile; la legittimazione contro la successiva aggiudicazione richiede la prova di un interesse individuale concreto; e la mera perdita di chance di partecipazione o di aggiudicazione non basta, di per sé, a fondare il risarcimento se non è dimostrato che l’appalto sarebbe stato vinto con certezza.