Cassazione Civile, Sentenza n. 2138/2025 del 29/01/2025

Esito

La controversia

Impugnazione di avvisi di accertamento TOSAP per gli anni 2013-2014-2015 (totale €218.120,00) relativi all'occupazione del soprassuolo comunale mediante cavalcavia autostradali. La ricorrente contestava la legittimità dell'imposizione sostenendo che l'occupazione fosse riconducibile allo Stato (per effetto di pianificazione e concessione statale) e dunque esente ai sensi dell'art.49 d.lgs. 507/1993; in subordine deduceva che le norme di pianificazione/esproprio avevano sottratto le aree al demanio comunale.

La decisione

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che: (i) in assenza del decreto di esproprio le aree e l'area sovrastante sono rimaste di proprietà comunale e quindi sussiste il presupposto impositivo TOSAP; (ii) l'occupazione da parte del concessionario autostradale integra l'occupazione soggetta a tassa ai sensi degli artt. 38 e 39 d.lgs. 507/1993, indipendentemente dall'esistenza di un titolo concessorio; (iii) l'esenzione di cui all'art. 49, lett. a) non opera perché l'occupazione non è stata effettuata direttamente dallo Stato; (iv) non sussistono i presupposti per la rimessione alle Sezioni Unite né per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Sono state condannate la ricorrente alle spese e disposta la misura prevista dall'art.13, comma 1‑quater, DPR 115/2002.

Norme richiamate

• d.lgs. 15.11.1993 n.507 (art.38 e art.39)

  "Il presupposto impositivo è costituito ... dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province, che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico."

  L'occupazione del soprassuolo da parte del concessionario autostradale costituisce presupposto per la TOSAP anche se non esiste un atto di concessione/autorizzazione; il soggetto passivo è chi effettivamente occupa lo spazio.

• d.lgs. 15.11.1993 n.507 (art.49, comma 1, lett. a) ed e))

  L'esenzione prevista alla lett. a) riguarda le occupazioni effettuate direttamente dallo Stato e non le occupazioni operate da concessionari; la lett. e) può trovare applicazione solo se l'impianto di pubblico servizio è devoluto gratuitamente al Comune alla scadenza della concessione come previsto negli atti concessori.

• Codice civile (art. 822)

  "le autostrade sono aree ad uso pubblico destinate alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali"

  La demanialità delle autostrade non esclude di per sé la titolarità comunale del soprassuolo quando non sia intervenuto provvedimento ablativo/espropriativo formale.

• Legge 24 luglio 1961 n.729 (art.11 e art.12) e Legge 21 maggio 1955 n.463

  "L'approvazione dei progetti esecutivi ... equivale a dichiarazione di pubblica utilità ... Alle procedure espropriative ... si applicano i commi ... dell'art. 8 della legge 21 maggio 1955, n. 463"

  La mera pianificazione/approvazione non è sufficiente a trasferire la proprietà: era necessaria la procedura espropriativa e il relativo decreto; in mancanza di esproprio la titolarità resta al Comune.

• D.P.R. 8 giugno 2001 n.327 (art.37, comma 4 citato)

  Il regime di inedificabilità delle fasce di rispetto non equivale a eliminazione del presupposto impositivo: l'inedificabilità rafforza la nozione di sottrazione all'uso pubblico e quindi legittima l'imposizione.

• d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (art.143) e giurisprudenza su concessioni

  Il titolo concessorio per progettazione/realizzazione/gestione non esonera il concessionario dall'obbligo tributario: il concessionario dispone e gestisce l'opera in autonomia economica e quindi è soggetto passivo.

• TFUE (art. 49, 56, 63, 345) e giurisprudenza UE

  Non si ravvisa conflitto con il diritto UE tali da imporre rinvio pregiudiziale: il riconoscimento dell'esenzione avrebbe implicazioni di aiuti di Stato e concorrenza che non emergono nella fattispecie; l'ordinamento UE non impone che un concessionario privato sia trattato come Stato ai fini dell'esenzione.

• D.P.R. 30 maggio 2002 n.115 (art.13, comma 1-quater)

  Applicazione della previsione che impone l'obbligo di versamento a carico della ricorrente per la fase del giudizio di cassazione.

• Codice civile (art.840) e giurisprudenza (principi su estensione della proprietà al sovra e sottosuolo)

  "estensione usque ad sideras et ad inferos"

  La proprietà della strada comprende in linea di principio anche del soprassuolo e sottosuolo nella loro proiezione; tale presunzione rafforza la possibilità del Comune di essere titolare del soprassuolo in assenza di esproprio.

Massime di principio

• Se non è intervenuto un formale decreto di esproprio/trasferimento, la titolarità del suolo/soprassuolo resta in capo al Comune e l'occupazione è soggetta a TOSAP anche se originata da pianificazione statale.
• La TOSAP si applica all'occupazione di spazi sovrastanti o sottostanti il suolo pubblico (es. cavalcavia/viadotti); rileva l'atto materiale di occupazione e non l'esistenza di una concessione per la costruzione o gestione dell'infrastruttura.
• L'esenzione dell'art.49 d.lgs.507/1993 opera solo se l'occupazione è posta in essere direttamente dagli enti espressamente indicati (es. Stato) o in casistiche specifiche previste dalla norma (es. devoluzione gratuita prevista dagli atti concessori); il semplice fatto che lo Stato abbia pianificato l'opera non trasforma automaticamente il concessionario in "Stato" ai fini tributari.
• La qualifica soggettiva del concessionario (società per azioni, anche partecipata) e la sua autonomia economica/prevalente finalità di lucro sono elementi decisivi per escludere il trattamento fiscale riservato allo Stato.
• La mera inosservanza di poteri di rimozione del Comune o l'impossibilità di far sgomberare l'opera non impedisce l'imposizione: la TOSAP è legata alla perdurante sottrazione all'uso pubblico.
• Richiedere, in via preliminare, il rinvio alla Corte di Giustizia UE è improprio quando la questione può essere risolta in base a interpretazioni consolidate della normativa nazionale e perché l'eventuale esenzione potrebbe configurare un aiuto di Stato incompatibile.