Tribunale, Sentenza T-43/16

Atto impugnato e contesto della pronuncia

La sentenza riguarda un ricorso diretto proposto da 1&1 Telecom GmbH avverso una lettera della Commissione del 19 novembre 2015, adottata nell’ambito del controllo della concentrazione Telefónica Deutschland/E-Plus. Il Tribunale è chiamato a verificare se tale lettera costituisca un atto impugnabile ai sensi dell’articolo 263 TFUE e, in subordine, se possa essere chiesto al Tribunale di ingiungere alla Commissione di adottare una determinata misura nei confronti di Telefónica Deutschland.

Fatti rilevanti

Con decisione C(2014) 4443 final del 2 luglio 2014, la Commissione ha autorizzato la concentrazione tra Telefónica Deutschland e E-Plus, subordinandola al rispetto di impegni definitivi articolati in tre componenti: MNO, MBA MVNO e non MNO. La componente non MNO prevedeva, tra l’altro, che Telefónica Deutschland offrisse agli operatori MVNO/prestatori di servizi esistenti la possibilità di prorogare i contratti di accesso fino al 31 dicembre 2025, rinunciando al diritto di risoluzione ordinaria.

1&1 Telecom aveva già un contratto MVNO con E-Plus, con durata minima quadriennale e proroga automatica salvo disdetta con preavviso. Dopo la concentrazione, Telefónica Deutschland ha inviato a 1&1 una lettera di impegno volontario e una successiva lettera di chiarimenti. In tale lettera era inserita la clausola 2, paragrafo 3, secondo cui la rinuncia al recesso ordinario avrebbe operato solo se gli obblighi contrattuali di 1&1, in particolare gli acquisti minimi, continuavano ad applicarsi per evitare uno squilibrio contrattuale.

1&1 ha contestato questa clausola sostenendo che gli impegni imposti dalla Commissione richiedessero una rinuncia incondizionata al diritto di recesso ordinario fino alla fine del 2025. Dopo uno scambio di corrispondenza, la DG Concorrenza ha risposto con la lettera del 19 novembre 2015, affermando che gli impegni non impedivano l’inserimento della clausola contestata e che non vi era ragione di adottare ulteriori provvedimenti.

Domande e conclusioni delle parti

La ricorrente chiedeva l’annullamento della lettera del 19 novembre 2015 e, inoltre, che il Tribunale ordinasse alla Commissione di imporre a Telefónica Deutschland l’invio di una nuova lettera di impegno volontario strettamente limitata all’obbligo previsto dagli impegni definitivi. La Commissione e l’interveniente Telefónica Deutschland domandavano il rigetto integrale del ricorso per irricevibilità.

Ricevibilità: natura della lettera del 19 novembre 2015

Il Tribunale ricorda che, ai fini dell’articolo 263 TFUE, è impugnabile solo l’atto che produce effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi del ricorrente modificandone in misura rilevante la situazione giuridica. La forma dell’atto non è decisiva; conta la sua sostanza.

Nel caso di specie, la lettera del 19 novembre 2015:

• interpreta gli impegni definitivi nel senso che non ostano all’inserimento della clausola 2, paragrafo 3, nella lettera di impegno volontario;
• afferma che non occorre adottare misure ulteriori nei confronti di Telefónica Deutschland né adottare una decisione di accertamento della violazione degli impegni.

Secondo il Tribunale, la prima parte della lettera è una mera manifestazione di opinione o interpretazione giuridica, che non produce effetti vincolanti autonomi. La seconda parte non integra un diritto della ricorrente a ottenere dalla Commissione un provvedimento sanzionatorio o di accertamento, poiché nel sistema del regolamento n. 139/2004 i terzi non dispongono di un diritto individuale a imporre alla Commissione l’adozione di una decisione in caso di asserita violazione di impegni.

Ragionamento sul carattere non vincolante e confermativo

Il Tribunale evidenzia che la lettera non modifica la situazione giuridica della ricorrente, perché i diritti e gli obblighi derivano solo dagli impegni definitivi resi obbligatori dalla decisione di autorizzazione della concentrazione. La lettera della Commissione si limita a reiterare il contenuto degli impegni senza introdurre nuovi elementi di fatto o di diritto, e quindi costituisce un atto puramente confermativo.

Inoltre, la lettera non è stata adottata ai sensi dell’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, e non è destinata a vincolare Telefónica Deutschland o i terzi. Anche l’eventuale uso della lettera da parte di Telefónica Deutschland in una controversia contrattuale non è sufficiente a trasformarla in atto impugnabile.

Tutela giurisdizionale effettiva e rimedi disponibili

Il Tribunale respinge l’argomento fondato sulla tutela giurisdizionale effettiva. Ricorda che il sistema dei Trattati prevede un controllo completo tramite ricorso diretto e rinvio pregiudiziale: se un terzo non può impugnare direttamente un atto perché non ne soddisfa i requisiti di ricevibilità, può far valere l’invalidità o l’interpretazione dell’atto davanti al giudice nazionale, il quale può – o deve, secondo i casi – adire la Corte ex articolo 267 TFUE.

Nel caso concreto, inoltre, la controversia tra 1&1 e Telefónica Deutschland riguarda l’esecuzione di un contratto MVNO, e il contratto attribuisce la competenza ai giudici di Düsseldorf. Pertanto, eventuali contestazioni sull’attuazione degli impegni possono essere fatte valere in sede nazionale.

Assenza di un procedimento analogo a quello degli aiuti di Stato

Il Tribunale osserva che, a differenza di quanto avviene nel settore degli aiuti di Stato o in quello degli accordi anticoncorrenziali, il regolamento n. 139/2004 e il regolamento n. 802/2004 non prevedono un procedimento che consenta a terzi di presentare una denuncia formale alla Commissione per il mancato rispetto degli impegni di concentrazione ottenendo una decisione impugnabile. Eventuali lacune normative spettano al legislatore dell’Unione e non al giudice colmare.

Secondo capo delle conclusioni: divieto di ingiunzioni

Quanto alla domanda con cui 1&1 chiedeva di ordinare alla Commissione di imporre a Telefónica Deutschland una nuova lettera di impegno volontario, il Tribunale richiama la giurisprudenza consolidata secondo cui non spetta al Tribunale rivolgere ingiunzioni alle istituzioni dell’Unione. Il capo di conclusioni è quindi irricevibile.

Dispositivo e spese

Il ricorso è stato integralmente respinto in quanto irricevibile. La ricorrente è stata condannata a sopportare le proprie spese e quelle della Commissione e di Telefónica Deutschland, con una limitazione relativa alle spese sostenute dalla Commissione nell’ambito di una precedente eccezione di irricevibilità respinta con ordinanza separata.

Principi ricavabili

La pronuncia conferma che, nel controllo delle concentrazioni, le comunicazioni della Commissione che si limitano a interpretare impegni già resi obbligatori e a dichiarare di non intervenire ulteriormente non sono impugnabili se non producono effetti giuridici vincolanti autonomi. Conferma inoltre che i terzi interessati devono, di regola, far valere le proprie ragioni davanti ai giudici nazionali, eventualmente tramite rinvio pregiudiziale, e non possono imporre alla Commissione l’adozione di misure sanzionatorie o correttive.