Sentenza n. 5970/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il GSE ha impugnato la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto prescritto il diritto alla ripetizione degli incentivi versati fino al 21 giugno 2011. Ha sostenuto che la prescrizione decorresse dal provvedimento di decadenza o di rideterminazione dell'incentivo, ovvero che la pretesa restitutoria fosse sottratta alla prescrizione ordinaria in quanto espressione di un potere-dovere pubblicistico di recupero. L'azienda agricola ha proposto appello incidentale censurando la rideterminazione degli incentivi e il recupero delle somme, deducendo l'esistenza di autoconsumi aziendali incentivabili, erronea valutazione dello schema unifilare, dei verbali dell'Agenzia delle dogane e della documentazione AGEA, violazione dei presupposti dell'autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria, nonché ulteriore prescrizione delle somme corrisposte nel 2012 a titolo di maggior coefficiente incentivante. In via subordinata ha sostenuto che il recupero dovesse comunque limitarsi alla quota effettivamente non prescritta. Il GSE ha eccepito l'inammissibilità dell'appello incidentale per omessa notificazione ad alcune parti e la sopravvenuta carenza di interesse rispetto a un motivo, a seguito della rideterminazione dell'importo da restituire.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l'appello principale del GSE sia l'appello incidentale dell'azienda agricola, confermando la sentenza del TAR. Ha preliminarmente respinto le eccezioni del GSE: l'appello incidentale risultava notificato alle parti rilevanti e la rideterminazione dell'importo da restituire non aveva fatto venir meno l'interesse dell'azienda all'annullamento integrale degli atti. Ha dichiarato inammissibile, ai sensi dell'art. 104 c.p.a., la nuova produzione documentale depositata in appello, non indispensabile e comunque consistente in una dichiarazione tecnica priva di riscontro nello schema unifilare. Nel merito, ha ritenuto legittima la rideterminazione degli incentivi: la documentazione prodotta dimostrava soltanto i consumi ausiliari dell'impianto, non l'esistenza di una distinta linea di autoconsumo destinata alle utenze dell'azienda agricola. L'energia incentivabile doveva quindi coincidere con quella effettivamente immessa in rete; la maggiore energia dichiarata non poteva essere imputata all'autoconsumo aziendale e restava priva di adeguata prova. Il GSE non aveva esercitato il potere di decadenza né annullato in autotutela l'ammissione all'incentivo, ma aveva esercitato il distinto potere di rideterminazione dell'incentivo per violazioni incidenti sulla sua esatta quantificazione. Non trovava quindi applicazione l'art. 21-nonies l. 241/1990. Anche ove si fosse qualificata l'attività come decadenza, il termine previsto per l'autotutela sarebbe stato rispettato e il provvedimento adeguatamente motivato sull'interesse pubblico, sull'autoresponsabilità del dichiarante e sull'assenza di affidamento tutelabile rispetto a somme indebitamente percepite. È stato inoltre escluso che i quantitativi di biomassa certificati da AGEA provassero l'effettivo autoconsumo aziendale o la corrispondenza tra biomassa, produzione dichiarata e consumi aziendali. Non sussisteva un obbligo del giudice di disporre verificazione o CTU, trattandosi di strumenti istruttori rimessi alla sua discrezionalità e non utilizzabili per supplire all'onere probatorio della parte. Quanto alla prescrizione, il termine decennale decorreva dai singoli pagamenti, non dalla successiva verifica o dal provvedimento di rideterminazione, e la pretesa restitutoria non era imprescrittibile né soggetta a una disciplina derogatoria. Restava pertanto prescritta la ripetizione degli incentivi versati fino al 21 giugno 2011, mentre erano recuperabili le somme successive, comprese quelle corrisposte nel 2012 quale maggiorazione incentivante, in quanto calcolate anche su energia non incentivabile. Le spese del grado sono state compensate per reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 5 d.m. 24 ottobre 2005

  I certificati verdi vengono calcolati sulla base della produzione netta di energia elettrica dell'impianto.

  La produzione netta è data dalla produzione lorda diminuita dell'energia assorbita dai servizi ausiliari e delle perdite nei trasformatori; è incentivabile l'energia autoconsumata dall'azienda agricola per utenze diverse dai servizi strettamente connessi all'impianto, purché adeguatamente provata.

• art. 2, comma 1, lett. e), d.m. 24 ottobre 2005

  produzione lorda diminuita dell'energia elettrica assorbita dai servizi ausiliari e delle perdite nei trasformatori principali

  I consumi dei servizi ausiliari dell'impianto non sono incentivabili; l'autoconsumo incentivabile riguarda soltanto le utenze aziendali estranee ai servizi ausiliari e deve risultare dalla documentazione tecnica dell'impianto.

• art. 42, commi 3 e 5, d.lgs. 28/2011

  Attribuisce al GSE il potere di verificare gli impianti e di rideterminare l'incentivo quando la violazione incide sulla sua quantificazione, senza che ciò comporti necessariamente la decadenza dall'ammissione.

• art. 11, n. 3, d.m. 31 gennaio 2014

  Consente, per violazioni non rilevanti incidenti sulla misura dell'incentivo, la decurtazione o rideterminazione dell'incentivo in luogo della decadenza.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non si applica quando il GSE non annulla né revoca l'ammissione all'incentivo, ma si limita a rideterminarne la misura; in ogni caso, secondo il Collegio, anche una diversa qualificazione avrebbe rispettato i relativi presupposti.

• artt. 2934, 2935, 2936 e 2946 c.c.

  La pretesa restitutoria relativa a incentivi indebitamente erogati è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale, decorrente dai singoli pagamenti; il dies a quo non può essere spostato alla data della verifica o del provvedimento di recupero.

• art. 5 d.m. 18 dicembre 2008

  Il coefficiente moltiplicativo maggiore si applica all'energia incentivata e non può estendersi all'energia non incentivabile assorbita dai servizi ausiliari.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta in appello la produzione di nuovi documenti, comprese nuove perizie o integrazioni acquisibili in primo grado, salvo le eccezioni previste dalla legge.

Massime di principio

• Nel regime dei certificati verdi, l'energia incentivabile è determinata sulla base della produzione netta: l'energia assorbita dai servizi ausiliari strettamente connessi all'impianto non è incentivabile, mentre può esserlo l'energia autoconsumata per utenze aziendali estranee all'impianto, purché l'esistenza e l'effettiva imputazione di tale autoconsumo siano provate mediante la documentazione tecnica dell'impianto.
• La presenza di autoconsumi aziendali incentivabili non può essere desunta soltanto dai quantitativi di biomassa impiegati o dalla maggiore produzione lorda dichiarata, quando lo schema unifilare e gli altri documenti tecnici non attestino una specifica linea o un contatore destinato alle utenze aziendali; in difetto di tale prova, l'energia incentivabile può essere determinata in misura pari a quella effettivamente immessa in rete.
• La rideterminazione dell'incentivo per correggere la sua quantificazione, senza eliminare i presupposti di ammissione dell'impianto, costituisce esercizio di un potere distinto dalla decadenza e dall'annullamento d'ufficio; in tale ipotesi non trovano applicazione i presupposti dell'art. 21-nonies l. 241/1990.
• L'onere di provare i presupposti per l'ammissione e la corretta quantificazione di un incentivo pubblico grava sul beneficiario secondo il principio di autoresponsabilità; i poteri istruttori del giudice, inclusa la verificazione o la consulenza tecnica, non possono essere utilizzati per supplire all'originaria insufficienza della prova di parte.
• Il diritto alla ripetizione degli incentivi pubblici indebitamente erogati è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale decorrente dai singoli pagamenti, indipendentemente dalla data della successiva verifica o del provvedimento di recupero; la disciplina speciale dei controlli del GSE non rende imprescrittibile la pretesa restitutoria.
• La prescrizione degli incentivi principali pagati in un determinato periodo non si estende automaticamente alle maggiorazioni o ai coefficienti incentivanti corrisposti successivamente, se questi costituiscono pagamenti autonomi e sono stati calcolati anche su energia risultata non incentivabile.

Come è indicizzato