Sentenza n. 189/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta nell'ambito di una procedura negoziata, aggiudicata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento triennale della gestione di distributori automatici presso una caserma militare, sostenendo di essere prima graduata. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 179, comma 3, del d.lgs. 36/2023, dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio, nonché difetto di istruttoria ed eccesso di potere, contestando la stima del fatturato della concessione indicata nella lex specialis e l'omessa indicazione del metodo oggettivo utilizzato dall'amministrazione. Con il secondo motivo ha contestato la verifica di anomalia e di congruità dell'offerta e del piano economico-finanziario, deducendo, da un lato, l'incompetenza del seggio di gara, poiché il RUP si sarebbe limitato ad adottare il provvedimento finale, e, dall'altro, l'insufficienza e l'erroneità delle valutazioni dell'amministrazione, che non avrebbe esaminato puntualmente i chiarimenti forniti su tutte le voci del PEF e avrebbe escluso la possibilità di stimare ricavi superiori a quelli indicati dalla stazione concedente. È stata inoltre formulata una censura generica e ritenuta ininfluente relativa alla trasmissione dei bilanci.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile il primo motivo, poiché la contestazione della stima del valore della concessione avrebbe potuto comportare l'annullamento dell'intera procedura, mentre il petitum era diretto all'annullamento dell'esclusione e all'aggiudicazione della concessione alla ricorrente; vi era quindi non coerenza tra censura e domanda, con riferimento al divieto di attribuire un bene o un'utilità diversi da quelli richiesti. È stata dichiarata inammissibile anche la censura relativa ai bilanci, perché generica e comunque ininfluente: l'esclusione era fondata sul persistente disequilibrio tra ricavi e costi, non sulla mancata produzione dei bilanci. È stata respinta la censura di incompetenza, poiché nessuna norma impone al RUP di svolgere personalmente l'intera istruttoria sulla congruità dell'offerta; il seggio può svolgere l'istruttoria tecnica e il RUP può recepirne le risultanze, assumendone la responsabilità attraverso l'adozione del provvedimento finale. È stata invece accolta la censura relativa alla valutazione del PEF. In caso di giudizio sfavorevole di anomalia o incongruità, l'esclusione, immediatamente lesiva, richiede una motivazione rigorosa e analitica. L'amministrazione non aveva preso posizione su tutte le giustificazioni e i chiarimenti forniti dalla ricorrente, limitandosi a ritenere inammissibile la previsione di ricavi superiori a quelli stimati dalla stazione concedente. Tale assunto è stato ritenuto erroneo: nella concessione l'operatore, assumendo il rischio imprenditoriale, può formulare un'offerta basata su ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall'amministrazione, purché ne sopporti il rischio e la previsione non sia irragionevole o priva di giustificazione. Il TAR ha quindi annullato il provvedimento di esclusione e il verbale n. 27, imponendo alla stazione concedente di riavviare e rinnovare la verifica di congruità dell'offerta, alla luce dei chiarimenti già acquisiti e nel rispetto della motivazione della sentenza. Non ha disposto l'aggiudicazione né il subentro, poiché l'esito della rinnovata verifica non era predeterminato. Le spese della fase di merito sono state compensate; sono rimaste ferme quelle della fase cautelare, nella quale era stata respinta la domanda per carenza di periculum in mora.

Norme richiamate

• art. 179, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La ricorrente l'ha invocata per contestare la stima del fatturato della concessione e l'omessa indicazione del metodo oggettivo utilizzato; il motivo è stato dichiarato inammissibile per non coerenza con il petitum.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nell'oggetto della procedura quale base del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; non è oggetto di autonoma decisione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla verifica dell'anomalia dell'offerta; la decisione valorizza l'obbligo di una motivazione rigorosa e analitica del giudizio sfavorevole e l'esame dei chiarimenti forniti.

• art. 73 c.p.a.

  Il TAR ha dato alle parti avviso della possibile inammissibilità del primo motivo e della censura relativa ai bilanci, poi dichiarate inammissibili.

• art. 119, commi 3 e 4, c.p.a.

  Richiamato nell'ordinanza cautelare per affermare che il pregiudizio grave e irreparabile deve essere valutato con particolare rigore nelle controversie in materia di appalti.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, la stima dei ricavi indicata dalla stazione concedente orienta gli operatori sulla dimensione economica del servizio, ma non impedisce al concorrente di formulare un'offerta basata su ricavi maggiori, assumendo il relativo rischio imprenditoriale, purché la previsione sia adeguatamente giustificata e non manifestamente irragionevole.
• Quando la verifica di anomalia o di congruità si conclude con l'esclusione dell'offerente, la motivazione deve essere rigorosa e analitica, in ragione dell'immediata lesività del provvedimento.
• Nel procedimento di verifica della congruità, l'amministrazione deve esaminare e motivatamente prendere posizione sui chiarimenti forniti dall'operatore economico in relazione alle singole componenti dell'offerta e del piano economico-finanziario; non può escludere l'offerta sulla base della sola incompatibilità astratta di una diversa previsione dei ricavi con la stima posta a base di gara.
• Il RUP non è tenuto a svolgere personalmente l'intera istruttoria relativa alla verifica dell'offerta: il seggio di gara può svolgere l'istruttoria tecnica, purché il RUP ne assuma le risultanze e adotti autonomamente il provvedimento finale, facendole proprie.
• L'annullamento dell'esclusione per difetto di motivazione o di istruttoria nella verifica di congruità impone la rinnovazione del procedimento, ma non comporta automaticamente l'aggiudicazione o il subentro, quando l'esito della nuova valutazione non sia predeterminato.

Come è indicizzato