Circolare n. 51 del 6/10/2010

Disciplina CFC, dividendi black list e costi black list: chiarimenti

La circolare fornisce un aggiornamento organico della disciplina delle controlled foreign companies, dei dividendi provenienti da Stati o territori a fiscalità privilegiata e della deducibilità dei costi black list, alla luce delle modifiche introdotte dal D.L. n. 78/2009. L’intervento dell’Agenzia mira a chiarire i criteri applicativi delle esimenti, l’ambito degli interpelli e i rapporti tra norme antielusive diverse, con particolare attenzione alla sostanza economica dell’insediamento estero.

Premessa e finalità della riforma

La circolare ricorda che la riforma del 2009 si inserisce nella strategia di contrasto agli arbitraggi fiscali internazionali. L’obiettivo è evitare che utili prodotti all’estero siano distratti dall’Italia verso regimi fiscali più favorevoli, preservando al contempo la possibilità per imprese residenti di investire all’estero per ragioni economiche, geografiche o strategiche. In questa prospettiva, il legislatore ha rafforzato l’impianto antielusivo della disciplina CFC, privilegiando il criterio della sostanza rispetto alla mera forma giuridica.

Disciplina CFC: presupposti generali e tassazione per trasparenza

La disciplina CFC comporta, al ricorrere dei presupposti normativi, l’imputazione per trasparenza al socio residente dei redditi conseguiti dalla controllata estera localizzata in Stati o territori diversi da quelli della futura white list. Nelle more dell’emanazione del decreto di cui all’articolo 168-bis del TUIR, continua ad applicarsi la black list del D.M. 21 novembre 2001.

La partecipazione rilevante ai fini del controllo è individuata, per la generalità dei casi, nel 20 per cento degli utili; la soglia è ridotta al 10 per cento per le società quotate. La circolare precisa inoltre che rileva la fonte produttiva localizzata nel territorio black list, a prescindere da elementi formali o dalla residenza giuridica della partecipata.

I redditi della CFC sono determinati secondo le regole ordinarie del reddito d’impresa; i dividendi percepiti dalla CFC da partecipate estere non black list concorrono al reddito secondo la disciplina ordinaria del TUIR, mentre non si applica la parziale imponibilità delle plusvalenze di cui all’articolo 86, comma 4. Il reddito così imputato aumenta il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione e i dividendi successivi non concorrono a tassazione fino a concorrenza degli utili già tassati per trasparenza.

Le due esimenti e il ruolo dell’interpello

La disapplicazione della CFC rule è subordinata alla prova di una delle due esimenti previste dall’articolo 167, comma 5, da fornire in sede di interpello preventivo ex articolo 11 della legge n. 212/2000. Le esimenti operano in modo autonomo e indipendente.

La prima esimente richiede la prova che la partecipata estera svolga un’effettiva attività industriale o commerciale, come attività principale, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento. La seconda esimente riguarda i casi in cui dal possesso della partecipazione non derivi l’effetto di localizzare redditi in Paesi o territori a fiscalità privilegiata.

L’interpello è obbligatorio, ma il parere dell’Amministrazione non è vincolante e conserva efficacia solo finché non mutano le circostanze di fatto e di diritto su cui si fonda.

Prima esimente: effettività dell’attività e radicamento nel mercato locale

La circolare chiarisce che la prova dell’attività effettiva non si esaurisce nella disponibilità di una struttura organizzativa idonea in loco, bensì richiede anche il radicamento della società estera nel mercato dello Stato di insediamento. Per radicamento si intende il collegamento economico e sociale della CFC con il Paese estero, valutato in base alla partecipazione stabile e continuativa alla vita economica del territorio.

Per attività industriali o commerciali, il mercato è normalmente quello di sbocco o di approvvigionamento; l’assenza di relazioni significative con il mercato locale può essere indice di mancanza di effettività, ma non esclude in assoluto la valutazione di altri elementi. Per attività bancarie, finanziarie e assicurative, il legame con il mercato si desume dall’origine delle fonti, degli impieghi o dei ricavi; per le assicurazioni rilevano in particolare residenza degli assicurati e ubicazione dei rischi.

La circolare riconosce che, per altre attività, può assumere rilievo una percentuale significativa di acquisti o vendite sul mercato locale, indicando come riferimento orientativo una soglia superiore al 50 per cento. Resta comunque possibile valorizzare le ragioni economiche e imprenditoriali dell’investimento estero.

Nuovo comma 5-bis: passive income e servizi infragruppo

La nuova disposizione del comma 5-bis impedisce di invocare la prima esimente quando oltre il 50 per cento dei proventi della società estera deriva dalla gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o concessione in uso di diritti immateriali, oppure dalla prestazione di servizi infragruppo, inclusi i servizi finanziari.

La circolare sottolinea che questa previsione mira a colpire le società senza impresa, create per sfruttare passivamente asset produttivi di reddito in territori privilegiati. La soglia del 50 per cento è letta come presunzione relativa di rischio di abuso, superabile con prova contraria in sede di interpello. Ai fini del calcolo si considerano tutti i proventi lordi, ordinari e straordinari, e la verifica va ripetuta anno per anno.

Se una società aveva ottenuto la disapplicazione per un esercizio e in un esercizio successivo rientra nel perimetro del comma 5-bis, è necessario un nuovo interpello; viceversa, se la soglia non è più superata, la prova rafforzata già resa può valere anche per la prima esimente, salvo mutamento degli altri fatti rilevanti.

Seconda esimente: tassazione congrua e analisi del carico fiscale complessivo

La seconda esimente richiede la dimostrazione che dalle partecipazioni non derivi l’effetto di localizzare redditi in Stati o territori privilegiati. L’Agenzia interpreta la regola in chiave sostanziale: rileva il carico fiscale complessivo gravante sul gruppo in relazione ai redditi prodotti dalla CFC, purché l’imposizione effettiva complessiva risulti congrua rispetto a quella italiana.

Il confronto va effettuato sulle imposte sul reddito, escludendo l’IRAP. Si devono considerare i dati di bilancio della società estera, le imposte correnti effettivamente dovute e documentate, mentre non rilevano crediti d’imposta, ritenute d’acconto e, di regola, le imposte differite e anticipate. Possono però assumere rilievo, in sede di interpello, eventuali effetti distorsivi dovuti alla loro mancata considerazione.

La circolare ammette che la congruità possa essere verificata anche lungo catene societarie complesse, valorizzando la tassazione complessiva degli utili e la loro eventuale distribuzione verso l’Italia, in modo da rafforzare la prova dell’assenza di finalità elusive. È comunque necessario dimostrare che la struttura societaria non sia stata creata per fini di elusione fiscale.

White list e estensione della CFC rule

Con il comma 8-bis, la disciplina CFC viene estesa anche a controllate localizzate in Stati o territori inclusi nella futura white list, purché ricorrano congiuntamente due condizioni: tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella italiana e prevalenza di passive income o servizi infragruppo oltre la soglia del 50 per cento.

La circolare precisa che, fino all’entrata in vigore della white list, il riferimento resta la black list vigente, ma la nuova norma si applica ai Paesi non inclusi nella stessa. È inoltre chiarito che l’estensione non opera per le società collegate ai sensi dell’articolo 168 del TUIR.

Esimente della costruzione artificiosa e interpello

Il comma 8-ter consente di disapplicare l’estensione della CFC rule quando il contribuente dimostra che l’insediamento estero non è una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale. La circolare collega espressamente tale nozione alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE, in particolare alla sentenza Cadbury Schweppes, e alla successiva elaborazione comunitaria in materia di antiabuso.

Sono richiamati diversi indicatori di artificiosità: assenza di validi motivi economici, mancanza di una società reale, sproporzione tra attività e consistenza di locali/personale/attrezzature, sovracapitalizzazione e operazioni prive di realtà economica. La prova va fornita in sede di interpello, con elementi oggettivi e verificabili da terzi. Per attività immateriali, come quelle bancarie o finanziarie, la circolare segnala la necessità di ulteriori indici specifici, tra cui funzioni svolte, assets impiegati, rischi assunti, rapporti infragruppo e analisi di bilancio comparata.

Il parere positivo, in presenza di condizioni fattuali immutate, conserva efficacia anche per i periodi successivi; un nuovo interpello è richiesto solo se mutano le circostanze di fatto.

Modalità e documentazione dell’interpello

L’istanza di disapplicazione deve essere presentata preventivamente, in tempo utile per ottenere risposta prima della scadenza della dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta interessato. Per esempio, con periodo coincidente con l’anno solare e riferimento al 2010, l’istanza doveva essere presentata entro il 1° giugno 2011.

L’istanza va inviata alla Direzione centrale normativa tramite la Direzione regionale competente, mediante consegna a mano o raccomandata senza busta con avviso di ricevimento. L’Amministrazione ha 120 giorni per rispondere, salvo interruzione del termine per richiesta di documentazione integrativa.

La circolare elenca, per la prima esimente, la documentazione minima utile: bilancio della società estera, descrizione della struttura organizzativa, contratti di locazione e di lavoro, conti bancari ed estratti conto, polizze assicurative, autorizzazioni, composizione dell’organo amministrativo, fatture delle utenze, prospetti sui mercati di penetrazione e approvvigionamento e descrizione delle operazioni con parti correlate. Per la seconda esimente, invece, è richiesta documentazione contabile e fiscale che dimostri la produzione dei redditi in Stati non black list e la loro tassazione ordinaria, oppure la congruità del carico fiscale complessivo di gruppo.

Decorrenza della nuova disciplina

Le modifiche introdotte dal D.L. n. 78/2009 si applicano dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 1° luglio 2009. Per i contribuenti con esercizio coincidente con l’anno solare, la nuova disciplina opera dal 2010. La circolare precisa che la data rilevante è quella di chiusura dell’esercizio della partecipata estera; pertanto, per i redditi prodotti a partire dall’esercizio iniziato dopo il 1° luglio 2009 si applicano le nuove regole e perdono efficacia le precedenti disapplicazioni incompatibili.

Dividendi provenienti da Stati o territori black list

Gli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR prevedono l’imposizione integrale dei dividendi “provenienti” da società o enti localizzati in Paesi black list, a prescindere dalla natura della partecipazione. L’uso del termine “provenienti” serve a neutralizzare le triangolazioni realizzate tramite società conduit interposte, anche quando la distribuzione avviene attraverso una società figlia UE.

La circolare precisa che, per le holding o conduit che detengono partecipazioni anche in soggetti white list o svolgono attività propria, occorre identificare analiticamente la provenienza degli utili distribuiti. In mancanza di documentazione adeguata, si presume prioritaria la distribuzione di utili black list fino a concorrenza.

Sono inoltre chiariti i rapporti con la CFC rule: gli utili già tassati per trasparenza in capo al socio residente non vengono nuovamente tassati; se invece provengono da riserve pregresse non già tassate per trasparenza, restano integralmente imponibili. Il parere favorevole sulla seconda esimente può valere anche per i dividendi, ma solo se è provato che l’effetto di delocalizzazione non sussiste sin dall’inizio del possesso della partecipazione.

Deducibilità dei costi da black list

L’articolo 110, commi 10 e 12-bis, del TUIR rende indeducibili le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni con imprese residenti o localizzate in Stati o territori black list, nonché le prestazioni di servizi rese da professionisti domiciliati in tali Stati o territori. Nelle more della white list, continua ad applicarsi la black list del D.M. 23 gennaio 2002.

La disciplina ha finalità antielusive e pone una presunzione relativa di irrilevanza fiscale dei costi, superabile con prova contraria. L’impresa residente può dimostrare l’effettiva attività commerciale del fornitore estero o, in alternativa, che l’operazione risponde a un effettivo interesse economico ed è stata concretamente eseguita.

La circolare estende in modo ampio l’ambito soggettivo e oggettivo della norma: si applica a tutti i soggetti che esercitano attività d’impresa in Italia, incluse imprese individuali e stabili organizzazioni, e a tutti i componenti negativi che derivano da operazioni con soggetti black list, compresi ammortamenti, svalutazioni, perdite e minusvalenze. Per i professionisti la nozione è ampia e comprende anche i soggetti domiciliati o localizzati in black list tramite base fissa.

Tra gli elementi utili a dimostrare l’interesse economico dell’operazione figurano prezzo, costi accessori, tempi di consegna, possibilità di acquistare altrove e vincoli organizzativi o commerciali; la mera appartenenza al gruppo o il prezzo superiore al mercato non bastano da soli a escludere la deducibilità.

Rapporti tra CFC rule, dividendi e costi black list

La circolare coordina le diverse discipline, precisando che la CFC rule prevale, ove applicabile, rispetto all’indeducibilità dei costi black list. Se il reddito della partecipata estera è già attratto a tassazione per trasparenza in Italia, i relativi costi non subiscono nuovamente il regime di indeducibilità nei confronti del socio residente.

Nel complesso, il documento conferma un approccio fortemente sostanzialistico: ciò che conta è la reale operatività dell’insediamento estero, la congruità del trattamento fiscale e la dimostrazione documentale dell’assenza di artificiosità o di finalità elusive. Le risposte dell’Amministrazione si fondano su un’analisi caso per caso e restano efficaci finché permane invariato il quadro fattuale e giuridico rappresentato dal contribuente.