Sentenza n. 4871/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza comunale di demolizione adottata in esecuzione di una precedente sentenza del TAR, confermata dal Consiglio di Stato, che aveva accertato l'illegittimità del permesso di costruire e della SCIA in variante rilasciati per interventi di ampliamento previsti dalla disciplina regionale sul piano casa. Hanno dedotto violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo che le opere fossero state realizzate sulla base di titoli edilizi allora ritenuti legittimi, nonché violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo. Con motivi aggiunti hanno impugnato il successivo diniego comunale relativo a una SCIA in sanatoria ex art. 36-bis del d.P.R. 380/2001, a una SCIA per interventi edilizi e a un'istanza di permesso di costruire ai sensi degli artt. 34 e 34-bis del medesimo decreto. Hanno dedotto violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, sostenendo che il diniego fosse fondato su motivi nuovi e non previamente comunicati, nonché la formazione del titolo per silenzio ai sensi dell'art. 20 del d.P.R. 380/2001. Nel merito hanno sostenuto che l'art. 36-bis fosse applicabile alle opere, trattandosi di interventi conformi alla disciplina urbanistica vigente e realizzati in parziale difformità dallo stato legittimo preesistente, e non di opere prive di titolo per effetto dell'annullamento del permesso del 2021. Hanno inoltre contestato il diniego relativo all'art. 34, assumendo che la demolizione e il successivo arretramento dei pilastri non avrebbero pregiudicato la stabilità dell'immobile e avrebbero consentito il rispetto delle distanze legali.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato respinto. Il giudice ha ritenuto che l'illegittimità del permesso di costruire e della SCIA del 2021 fosse stata definitivamente accertata con sentenza passata in giudicato; pertanto, l'ordine di demolizione costituiva un atto doveroso e vincolato. In tale situazione non assumeva rilievo invalidante l'omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241/1990. Sono stati invece accolti i motivi aggiunti e annullato il diniego del 2025. Il TAR ha chiarito che l'art. 36-bis del d.P.R. 380/2001 presuppone opere realizzate in parziale difformità dal titolo edilizio che ha legittimato l'intervento, la presentazione della domanda entro il termine per la demolizione e la conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda. Il Comune ha erroneamente assunto come parametro il permesso di costruire e la SCIA del 2021, ormai annullati, senza verificare la parziale difformità rispetto allo stato legittimo preesistente e al titolo originario che aveva consentito l'edificazione. Il giudice ha inoltre ritenuto legittima, in astratto, la presentazione della domanda di sanatoria anche per opere non direttamente colpite dall'ordine di demolizione, potendo la domanda essere proposta per regolarizzare abusi edilizi e determinare la sospensione legale degli effetti dell'ordine. Quanto all'art. 34 del d.P.R. 380/2001, la motivazione comunale sul pregiudizio alla stabilità è stata giudicata apodittica: l'Amministrazione avrebbe dovuto valutare in concreto e complessivamente se gli interventi fossero eseguibili senza pregiudicare le parti legittimamente edificate. Inoltre, la demolizione del pilastro avrebbe consentito, secondo la documentazione tecnica prodotta, il rispetto della distanza dalla proprietà confinante; non era stato chiarito se il terrazzo superasse in altezza il fabbricato della controinteressata, sicché non risultava accertata la violazione delle distanze legali. Le spese sono state compensate per reciproca parziale soccombenza.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non determina l'annullamento dell'ordine di demolizione quando l'esercizio del potere repressivo edilizio è doveroso e vincolato in esecuzione di un accertamento giudiziale definitivo.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La censura relativa alla mancata o incompleta comunicazione dei motivi ostativi è esaminata nell'ambito del diniego impugnato, ma la decisione di accoglimento si fonda principalmente sull'erronea individuazione dei presupposti sostanziali della sanatoria e sull'insufficienza della motivazione tecnica.

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  Il richiamo al termine procedimentale e al silenzio-assenso è stato dedotto dai ricorrenti, ma la sentenza non riconosce la formazione del titolo per silenzio e fonda l'annullamento del diniego su altri profili.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio.

  L'applicazione della disciplina richiede un accertamento concreto sulla possibilità di rimuovere o modificare le opere senza pregiudicare la stabilità delle parti legittimamente edificate; non è sufficiente una motivazione apodittica.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  In caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 34 ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 37, fino alla scadenza dei termini di cui all'articolo 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso o l'attuale proprietario dell'immobile possono ottenere il permesso di costruire e presentare la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda, nonché ai requisiti prescritti dalla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione.

  La sanatoria è subordinata alla parziale difformità dal titolo che ha legittimato l'intervento, alla tempestività della domanda rispetto al termine per la demolizione e alla conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda. Quando il titolo successivamente annullato non può costituire il parametro, la verifica deve essere compiuta rispetto allo stato legittimo e al titolo edilizio preesistente.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  Il Comune aveva ricondotto le opere eseguite sulla base del titolo annullato alla disciplina dell'art. 38, ma tale qualificazione è stata ritenuta non sufficiente a escludere, senza adeguata istruttoria, la verifica dei presupposti dell'art. 36-bis rispetto al titolo originario.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'ordine di demolizione conseguente all'accertata illegittimità dei titoli edilizi è stato considerato espressione di un potere vincolato e doveroso.

Massime di principio

• La sanatoria prevista dall'art. 36-bis del d.P.R. 380/2001 presuppone che le opere siano state realizzate in parziale difformità dal titolo edilizio che ha legittimato l'intervento, che la domanda sia presentata entro il termine previsto per l'esecuzione della demolizione e che l'intervento sia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda.
• Quando il titolo edilizio in base al quale sono state eseguite le opere è stato annullato con sentenza passata in giudicato, l'Amministrazione non può limitarsi a considerare quelle opere prive di titolo e a escludere automaticamente l'art. 36-bis, ma deve verificare se la difformità possa essere valutata rispetto allo stato legittimo preesistente e al titolo originario dell'immobile.
• La domanda di sanatoria edilizia può essere presentata anche per opere non direttamente attinte dall'ordine di demolizione, allo scopo di regolarizzare abusi edilizi; la presentazione della domanda produce, nei casi previsti dalla legge, la sospensione degli effetti dell'ordine fino alla definizione del procedimento.
• La valutazione prevista dall'art. 34 del d.P.R. 380/2001 sulla possibilità di rimuovere le opere senza pregiudicare la stabilità delle parti legittimamente edificate deve essere concreta, complessiva e adeguatamente motivata; una mera affermazione apodittica del pregiudizio statico non è sufficiente.
• L'ordine di demolizione adottato in esecuzione di un accertamento giudiziale definitivo sull'illegittimità dei titoli edilizi è un atto vincolato e doveroso; l'omessa comunicazione di avvio del procedimento non ne comporta, in tale situazione, l'annullamento.

Come è indicizzato