Cassazione Civile, Sentenza n. 14710/2020 del 10/07/2020

Esito

La controversia

La Consob contestò al direttore generale di una banca, con lettera del 28 giugno 2013 notificata il 3 luglio 2013, di avere concorso alla diffusione, il 29 agosto 2008, tramite la relazione semestrale al 30 giugno 2008, di dati falsi o fuorvianti relativi ai patrimoni e ai coefficienti patrimoniali della banca, nell’ambito di un’operazione finanziaria. Con delibera del 18 giugno 2014, notificata il 27 giugno 2014, gli irrogò per manipolazione del mercato una sanzione pecuniaria di 250.000 euro e una sanzione interdittiva accessoria. La Corte d’appello di Firenze, con sentenza depositata l’8 febbraio 2016, respinse l’opposizione e condannò l’opponente alle spese e al doppio contributo unificato. Il ricorrente propose diciannove motivi. I primi tre riguardavano l’omessa pronuncia sull’eccezione di tardività e inutilizzabilità della memoria Consob del 17 marzo 2015 e dei relativi documenti, le decadenze conseguenti alla costituzione dell’autorità e il riparto dell’onere probatorio. I motivi dal quarto al settimo contestavano la tempestività della contestazione e l’esame delle attività istruttorie, dei documenti acquisiti e dei rapporti con la Procura di Siena e la Banca d’Italia. L’ottavo lamentava la violazione delle garanzie difensive e del giusto processo nel procedimento sanzionatorio; il nono l’omessa pronuncia sulla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. Il decimo contestava l’applicazione del principio di non contestazione; l’undicesimo e il dodicesimo denunciavano l’omesso esame di circostanze relative alla falsità e alla capacità fuorviante dei dati e alle comunicazioni della Banca d’Italia; il tredicesimo prospettava un errore percettivo su un documento. Il quattordicesimo e il quindicesimo negavano il contributo materiale e psicologico del direttore generale alla formazione e diffusione della relazione e la sua consapevolezza dell’asserita falsità. Il sedicesimo e il diciassettesimo censuravano la mancata rideterminazione della sanzione in seguito alla disciplina sopravvenuta, la sua quantificazione e il trattamento sanzionatorio; il diciottesimo contestava la liquidazione delle spese; il diciannovesimo la condanna al versamento dell’ulteriore contributo unificato.

La decisione

La Cassazione ha rigettato i motivi dal primo al quindicesimo: ha escluso il vizio di omessa pronuncia su questioni processuali; ha ritenuto utilizzabili la memoria e la documentazione Consob, non perentori i termini della scansione camerale precedente al mutamento del rito e insussistenti le dedotte decadenze; ha giudicato non sindacabile in cassazione la richiesta di rivalutare le prove e ha ritenuto adeguata la motivazione sulla tempestività della contestazione e sulla responsabilità del ricorrente. Ha inoltre escluso la violazione delle garanzie difensive, rilevando la possibilità di un sindacato giurisdizionale pieno e che l’interessato aveva presentato deduzioni difensive; ha precisato che l’opposizione riguarda il rapporto sanzionatorio e non l’atto amministrativo. Ha accolto il sedicesimo e il diciassettesimo motivo perché la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019 ha dichiarato illegittima l’esclusione della retroattività delle modifiche sanzionatorie introdotte dal D.Lgs. n. 72/2015 anche per l’illecito di manipolazione del mercato: il giudice di rinvio dovrà quindi riesaminare il quantum della sanzione alla luce di tale pronuncia. L’accoglimento ha assorbito il diciottesimo motivo sulle spese. Ha accolto il diciannovesimo motivo, stabilendo che l’opposizione a sanzione amministrativa è un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa e non un’impugnazione, sicché non si applica l’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115/2002. Ha cassato la sentenza d’appello nei limiti dei motivi accolti e rinviato ad altra sezione della Corte d’appello di Firenze, anche per le spese del giudizio di legittimità. Non è dovuto l’ulteriore contributo unificato per il ricorso per cassazione.

Norme richiamate

• art. 187-ter T.U.F.

  l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter (manipolazione del mercato), non richiedendo particolari qualificazioni soggettive, può essere integrato da chiunque, e non soltanto da un soggetto qualificato, di talchè l’illecito va ascritto, in via concorsuale, a tutti coloro che, a vario titolo, abbiano concorso alla diffusione delle informazioni, voci o notizie false o fuorvianti, previste dalla norma, vuoi in ragione della qualità personale rivestita in seno alla società, vuoi per il determinante apporto causale concretamente arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e trasfusione di contenuti da soggetti che siano stati coinvolti da coloro che ricoprivano cariche sociali

  La manipolazione del mercato può essere commessa da chiunque contribuisca alla diffusione di informazioni false o fuorvianti; la responsabilità concorsuale può derivare sia dalla posizione ricoperta nella società sia dall’apporto causale concreto al processo di formazione e diffusione dell’informazione.

• art. 187-septies T.U.F.

  in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della C.E.D.U., può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione

  Per le sanzioni Consob di natura sostanzialmente penale, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate anche mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno sul provvedimento, purché il giudizio si svolga secondo le prescrizioni convenzionali.

• art. 6 CEDU

  in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della C.E.D.U., può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione

  La garanzia dell’art. 6 CEDU per sanzioni amministrative sostanzialmente penali può essere assicurata nella fase amministrativa oppure, in mancanza, attraverso un sindacato giurisdizionale pieno e conforme alle garanzie convenzionali.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Effettivamente, in tema di sanzioni amministrative, l’opposizione all’ordinanza – ingiunzione non configura un’impugnazione dell’atto, ed introduce, piuttosto, un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell’autorità amministrativa, devolvendo al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza della stessa. Conseguentemente non può trovare applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, che si riferisce all’ipotesi in cui sia stata respinta o dichiarata inammissibile o improcedibile l’impugnazione anche incidentale.

  L’opposizione a ordinanza-ingiunzione introduce un giudizio ordinario sulla pretesa amministrativa e non un’impugnazione dell’atto; pertanto non ricade nell’ipotesi di soccombenza in un’impugnazione cui si riferisce il comma 1-quater.

• D.Lgs. n. 72/2015, art. 6, comma 2

  con sentenza n. 63/2019 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dello stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter.

  La preclusione alla retroattività delle modifiche sanzionatorie è costituzionalmente illegittima anche con riguardo alle sanzioni per manipolazione del mercato; la sanzione deve quindi essere riesaminata alla luce della disciplina sopravvenuta.

• D.Lgs. n. 72/2015, art. 6, comma 3

  con sentenza n. 63/2019 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dello stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter.

  Le modifiche sanzionatorie previste dal comma 3 devono poter operare retroattivamente anche per le sanzioni relative all’illecito di manipolazione del mercato.

• D.Lgs. n. 150/2011, art. 4, comma 5

  In questo quadro i termini fissati dal presidente la corte d’appello con l’iniziale decreto del 19.12.2014 ai fini dello sviluppo del procedimento inizialmente “camerale” (“invita parte notificata a depositare la propria risposta non meno di 30 giorni prima dell’udienza, parte ricorrente a depositare eventuale replica non meno di 20 giorni prima e la stessa parte resistente (id est: la “Consob”) a depositare l’ultima memoria difensiva fino a 10 giorni prima dell’udienza fissata (id est dell’udienza del 27.3.2015)”: al riguardo vedi ricorso, pagg. 5 – 6, in nota, e pag. 8), alla luce della generale prefigurazione di cui dell’art. 152 c.p.c., comma 1, non erano e non sono in alcun modo da considerare perentori.

  Nel mutamento del rito gli effetti e le preclusioni si regolano secondo il rito seguito prima del mutamento; nel caso deciso, i termini ordinatori fissati per la fase camerale non determinavano decadenze o preclusioni.

Massime di principio

• Il momento da cui decorre il termine per contestare un illecito amministrativo Consob non coincide automaticamente con la conclusione dell’ispezione, il deposito della relazione o la riunione della Commissione: va individuato, secondo le circostanze del caso, nel momento in cui la constatazione dei fatti avrebbe potuto ragionevolmente tradursi in un accertamento completo, tenendo conto della complessità delle indagini e senza ingiustificati ritardi.
• Nel mutamento del rito, le decadenze e le preclusioni maturate si determinano secondo le regole del rito seguito prima del mutamento; i termini ordinatori fissati dal giudice per lo svolgimento della fase precedente non producono, in assenza di perentorietà, decadenze.
• Il giudizio di opposizione a una sanzione amministrativa ha a oggetto il rapporto e il fondamento della pretesa sanzionatoria, non il solo atto amministrativo; il giudice esercita una cognizione piena sulla legittimità e fondatezza della pretesa.
• Per sanzioni amministrative sostanzialmente penali, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure mediante un successivo sindacato giurisdizionale pieno, svolto secondo le garanzie convenzionali.
• La manipolazione del mercato può essere imputata a chiunque concorra alla diffusione di informazioni false o fuorvianti, anche senza una qualifica soggettiva particolare; il concorso può fondarsi sulla posizione ricoperta nella società o su un apporto causale determinante al processo di formazione e diffusione dell’informazione.
• Nell’illecito omissivo amministrativo, l’amministrazione deve provare la condotta illecita; quando la colpevolezza è valutata secondo parametri normativi e non meramente psicologici, la prova dell’elemento oggettivo comprensivo della riferibilità della condotta è sufficiente in assenza di circostanze che rendano inesigibile la condotta o imprevedibile l’evento.
• La valutazione delle prove e delle presunzioni compete al giudice di merito; in cassazione non è consentito ottenere una nuova valutazione del fatto, salvo i vizi motivazionali nei limiti previsti dall’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.
• L’opposizione a ordinanza-ingiunzione è un giudizio ordinario sul rapporto sanzionatorio e non un’impugnazione; non si applica pertanto il raddoppio del contributo unificato previsto per il rigetto o l’inammissibilità di un’impugnazione.

Come è indicizzato