Parere n. 549/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dall’ Azienda ospedaliera "San Giuseppe Moscati" di Avellino contro il Comune di Avellino per l’annullamento: a) della nota prot. 62048 del 14 ottobre 2022 dello Sportello unico edilizia digitale (SUED) del Comune di Avellino; b) della nota prot. 62048 del 13 ottobre 2022 di identico tenore, di diniego del Comune di Avellino al rilascio del permesso di costruire per l’esecuzione di lavori di adeguamento e ampliamento del Pronto Soccorso presso l’Ospedale Moscati di Contrada Amoretta; c) di ogni ulteriore atto presupposto, comprese le note endoprocedimentali prot. 70712 del 5 settembre 2022 e prot. 71635 del 9 giugno 2022; d) di ogni ulteriore atto conseguente e successivo, comprese le note prot. n. 33954 del 28 ottobre 2022 e prot. n. 107810 del 21 dicembre 2022, se ed in quanto lesive.
Sintesi
Generata da Trovanorma sul testo ufficialeImpugnazione delle note con cui il Comune di Avellino ha negato il rilascio del permesso di costruire per l’adeguamento e l’ampliamento del Pronto Soccorso dell’Ospedale Moscati in Contrada Amoretta.
Esito
Prevale l’amministrazione
La questione giuridica
L’Azienda ospedaliera ha impugnato le note comunali che subordinavano l’intervento alla richiesta di un nuovo accordo di programma e negavano il rilascio del permesso di costruire, sia perché l’opera pubblica sarebbe stata assoggettata al regime dell’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001, sia per la mancanza della proprietà dell’area in capo all’Azienda. Con il primo motivo ha sostenuto che l’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 consente il rilascio del permesso anche a chi abbia un titolo diverso dalla proprietà, purché fondato su una relazione qualificata con il bene; tale titolo sarebbe derivato dall’accordo di programma del 1997, dal possesso delle aree e dalla possibilità di agire ai sensi dell’art. 2932 c.c. Con il secondo motivo ha contestato l’applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001 e l’assoggettamento dell’intervento al procedimento previsto per le opere pubbliche. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità per natura endoprocedimentale degli atti, violazione dell’alternatività rispetto ai giudizi pendenti davanti al TAR e carenza di interesse, chiedendo comunque il rigetto nel merito.
Il parere
Il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile il ricorso. Le note comunali, sebbene formalmente qualificate come pareri o atti endoprocedimentali, esprimevano in modo definitivo la volontà dell’amministrazione di non rilasciare il titolo edilizio e determinavano un arresto procedimentale; erano quindi immediatamente lesive e impugnabili. Non è stata accolta neppure l’eccezione fondata sul principio di alternatività, poiché i giudizi pendenti riguardavano atti e pretese diversi, concernenti il trasferimento della proprietà delle aree. È stato riconosciuto anche l’interesse dell’Azienda a contestare la qualificazione giuridica operata dal Comune. Nel merito, il primo motivo è stato respinto. L’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 consente il rilascio del permesso di costruire al proprietario o a chi abbia titolo per richiederlo; quest’ultima espressione comprende anche una relazione qualificata di natura reale o obbligatoria, ma, quando il richiedente non è proprietario, è necessario il consenso del proprietario. L’Azienda non risultava proprietaria delle aree e l’efficacia traslativa dell’accordo di programma del 1997 era ancora controversa, senza che le considerazioni del TAR sulla validità dell’accordo avessero acquisito autorità di giudicato. Neppure l’eventuale possesso o la mera titolarità di un rapporto obbligatorio costituivano, in assenza del consenso del Comune proprietario, titolo sufficiente per edificare. È stato respinto anche il secondo motivo, ritenendosi corretto il riferimento all’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001, trattandosi della realizzazione di un’opera pubblica. Il ricorso è stato pertanto respinto.
Osservazioni
Ammissibilità degli atti impugnati
Le note comunali, pur formalmente qualificate come pareri o atti endoprocedimentali, esprimevano sostanzialmente la volontà definitiva di non rilasciare il permesso di costruire e determinavano un arresto procedimentale; erano quindi immediatamente lesive e impugnabili.
Principio di alternatività
Non è stata ritenuta dimostrata la violazione del principio di alternatività, poiché i giudizi pendenti davanti al giudice amministrativo riguardavano atti diversi e la controversia sul trasferimento della proprietà delle aree, non il diniego del titolo edilizio.
Art. 11 d.P.R. n. 380/2001 - Titolo per richiedere il permesso di costruire
Il permesso può essere richiesto non solo dal proprietario, ma anche da chi disponga legittimamente dell’area in forza di un titolo reale o obbligatorio. Tuttavia, quando il richiedente non è proprietario, il rilascio presuppone il consenso del proprietario. L’Azienda non aveva dimostrato né la proprietà né un titolo legittimante accompagnato dal consenso del Comune.
Art. 7 d.P.R. n. 380/2001 - Opere pubbliche
È stata ritenuta corretta l’applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001, trattandosi della realizzazione di un’opera pubblica, con conseguente applicazione del relativo regime, distinto da quello ordinario dei titoli edilizi per l’edilizia privata.
Accordo di programma e trasferimento della proprietà
Le controversie sull’efficacia traslativa dell’accordo di programma del 1997 erano ancora pendenti. La sentenza del Consiglio di Stato n. 1945/2025 aveva chiarito che la sola statuizione passata in giudicato era quella sul difetto di giurisdizione in favore del collegio arbitrale, mentre le considerazioni del TAR sulla validità dell’accordo non avevano efficacia vincolante.
Norme richiamate
art. 7 d.P.R. n. 380/2001
opere pubbliche escluse dall’assoggettamento a titoli abilitativi
La disposizione è stata ritenuta applicabile alla realizzazione dell’intervento ospedaliero, qualificato come opera pubblica, con assoggettamento al relativo regime procedimentale.
art. 10 d.P.R. n. 380/2001
È richiamato quale fondamento della richiesta dell’Azienda di rilascio del permesso di costruire.
art. 11 d.P.R. n. 380/2001
rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo
La legittimazione può spettare anche a un soggetto diverso dal proprietario, purché disponga di una relazione qualificata con il bene; se il titolo è solo obbligatorio, occorre il consenso del proprietario.
art. 5 d.lgs. n. 502/1992
È richiamato in relazione al trasferimento all’Azienda ospedaliera delle competenze e della proprietà di determinati beni sanitari.
art. 26 L.R. Campania n. 32/1994
È richiamato quale base normativa dei trasferimenti patrimoniali concernenti beni con finalità sanitarie.
art. 34 d.lgs. n. 267/2000
l'accordo, consistente nel consenso unanime ... è approvato con atto formale ...; ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza
La disposizione è richiamata nel contenzioso sulla validità e sull’efficacia dell’accordo di programma del 1997; tali questioni non sono state definite nel presente parere.
art. 2932 c.c.
La possibilità di esperire l’azione per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre non è stata ritenuta, di per sé, titolo legittimante per il rilascio del permesso di costruire.
art. 7 d.P.R. 1199/1971
Il ricorso straordinario è stato esaminato nel rispetto del contraddittorio, senza specifici rilievi nel dispositivo.
Massime di principio
- Gli atti formalmente endoprocedimentali sono immediatamente impugnabili quando, al di là del nomen iuris, esprimono in modo definitivo la volontà dell’amministrazione e determinano l’arresto del procedimento, producendo una lesione attuale della posizione giuridica del destinatario.
- L’espressione “chi abbia titolo per richiederlo” contenuta nell’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 comprende il titolare di una relazione qualificata con l’immobile, anche di natura obbligatoria, ma il rilascio del permesso a un soggetto diverso dal proprietario presuppone il consenso del proprietario quando il titolo non attribuisca autonomamente il potere di disporre dell’area a fini edificatori.
- La mera titolarità di un rapporto obbligatorio, il possesso dell’area o la possibilità di ottenere giudizialmente il trasferimento della proprietà non costituiscono, autonomamente, titolo sufficiente per il rilascio del permesso di costruire in assenza del consenso del proprietario.
- La pendenza di una controversia sulla proprietà dell’area e sull’efficacia traslativa di un accordo di programma impedisce di considerare definitivamente acquisito, ai fini del rilascio del titolo edilizio, il diritto dominicale invocato dal richiedente.
- La qualificazione sostanziale dell’intervento come opera pubblica giustifica l’applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001, anziché dell’ordinario regime dei titoli edilizi previsto per l’edilizia privata.
Diniego del permesso di costruire per l’ampliamento del Pronto Soccorso
Il parere riguarda un ricorso straordinario proposto da un’azienda ospedaliera contro il Comune di Avellino per l’annullamento delle note con cui era stato negato il rilascio del permesso di costruire relativo ai lavori di adeguamento e ampliamento del Pronto Soccorso dell’Ospedale Moscati, sito in Contrada Amoretta.
Premesse sulla vicenda patrimoniale e urbanistica
Nel 1997 il Comune aveva manifestato la volontà di realizzare la “città ospedaliera” in Contrada Amoretta, stipulando un accordo di programma con la Regione Campania e l’Azienda ospedaliera. L’accordo prevedeva una successiva approvazione consiliare per gli aspetti concernenti eventuali delocalizzazioni e varianti urbanistiche, che non risultava intervenuta.
Successivamente, alcuni beni sanitari comunali erano stati trasferiti all’Azienda ospedaliera ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 502/1992 e dell’art. 26 della L.R. Campania n. 32/1994. L’area della Contrada Amoretta interessata dagli interventi, tuttavia, non rientrava tra i beni trasferiti, essendo stata acquisita dal Comune con decreto di esproprio del 24 febbraio 1998.
La titolarità delle aree e l’efficacia traslativa dell’accordo di programma erano state oggetto di precedenti giudizi. Il TAR Campania aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del collegio arbitrale previsto dall’accordo. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1945/2025, aveva precisato che l’unica statuizione suscettibile di giudicato era quella sul difetto di giurisdizione, mentre le considerazioni del TAR sulla validità dell’accordo non avevano efficacia vincolante.
Il procedimento edilizio
Il 2 agosto 2022 l’Azienda aveva chiesto il rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001. Gli uffici comunali avevano inizialmente espresso un parere positivo sotto il profilo edilizio, qualificandolo però come atto endoprocedimentale e richiamando il regime delle opere pubbliche di cui all’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001.
Con le successive note impugnate, il Comune aveva affermato che l’intervento restava subordinato alla richiesta di un nuovo accordo di programma e aveva rilevato sia la natura di opera pubblica dell’intervento sia la mancanza della proprietà dell’area in capo all’Azienda. Le contestazioni erano state ribadite anche dopo la diffida dell’Azienda al rilascio del permesso.
Eccezioni preliminari
Il Comune aveva dedotto l’inammissibilità del ricorso per la natura endoprocedimentale e non definitiva degli atti, per violazione del principio di alternatività, in ragione di altri giudizi pendenti, e per carenza di interesse, nonché l’infondatezza nel merito.
Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni preliminari. Le note, pur presentate come pareri, esprimevano sostanzialmente la decisione del Comune di non rilasciare il titolo edilizio e determinavano un arresto procedimentale. Secondo il principio sostanzialistico, la loro immediata lesività ne consentiva l’impugnazione autonoma.
Non è stata ravvisata neppure la violazione del principio di alternatività, poiché i precedenti giudizi riguardavano atti diversi e la controversia sul trasferimento della proprietà delle aree. È stato inoltre riconosciuto l’interesse dell’Azienda a contestare la qualificazione giuridica dell’intervento e la necessità di un nuovo accordo di programma.
Primo motivo: titolo per richiedere il permesso di costruire
L’Azienda sosteneva che l’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 non riservasse il permesso di costruire al solo proprietario, consentendone la richiesta anche a chi avesse altro titolo o una relazione qualificata con l’area. Invocava l’accordo di programma, il possesso delle aree e la possibilità di agire ai sensi dell’art. 2932 c.c.
La Sezione ha ricordato che l’art. 11 consente il rilascio del permesso al proprietario o a chi abbia titolo per richiederlo. La nozione comprende anche titolari di diritti reali o di rapporti obbligatori, ma, quando la legittimazione non deriva dalla proprietà, l’amministrazione deve verificare la disponibilità giuridica dell’area e il consenso del proprietario.
Sono stati richiamati, quali esempi di soggetti legittimati in presenza dei necessari presupposti, l’usufruttuario, il comodatario e il titolare di un contratto di leasing. La mera possibilità di ottenere in giudizio il trasferimento della proprietà, il possesso dell’area o la pendenza della controversia sull’accordo di programma non sono stati considerati sufficienti.
Poiché l’Azienda non era proprietaria delle aree e non risultava munita del consenso del Comune, proprietario, mancava un titolo legittimante il rilascio del permesso di costruire.
Secondo motivo: regime delle opere pubbliche
È stato respinto anche il motivo con cui l’Azienda contestava il richiamo all’art. 7 del d.P.R. n. 380/2001. Il Consiglio di Stato ha ritenuto corretto qualificare l’intervento come realizzazione di un’opera pubblica e applicare il relativo regime, distinto dall’ordinario procedimento dei titoli edilizi per l’edilizia privata.
Esito
Il Consiglio di Stato ha concluso che, anche ammettendo in astratto la possibilità per l’Azienda di richiedere il titolo ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001, sarebbe comunque mancato il consenso del Comune proprietario. Il ricorso straordinario è stato quindi respinto, con rigetto anche dell’istanza cautelare già esaminata in sede interlocutoria.
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La sintesi è generata dall'AI di Trovanorma a partire dal testo pubblicato da Giustizia amministrativa, ha finalità informative e non sostituisce la lettura del documento né un parere professionale: fa fede il testo ufficiale.
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