Cassazione Penale, Sentenza n. 38062/2022 del 07/10/2022

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano la conferma della sentenza di condanna per concorso in rivelazione e utilizzazione di segreti d'ufficio (art. 326, comma 3 c.p.) e per turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.). Le censure principali riguardano: a) inutilizzabilità delle intercettazioni (telefoniche, telematiche e captazioni con trojan) per difetto di indispensabilità, difetto di motivazione dei decreti autorizzativi, e presunta applicazione erronea della disciplina sulle captazioni informatiche; b) vizio di qualificazione giuridica e di fatto della condotta rispetto all'art. 326 c.p. (si contesta che la bozza del disciplinare costituisca "notizia coperta da segreto d'ufficio", che Tenti fosse pubblico ufficiale competente, e che vi sia prova dell'utilizzo finalizzato a profitto patrimoniale e del concorso di Dalle Nogare); c) erronea applicazione e prova del delitto di turbata libertà (art. 353 vs 353-bis) e contestazione del concorso formale tra le due fattispecie.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato i ricorsi (motivi, anche aggiunti, valutati congiuntamente). In sintesi: il primo motivo sulle intercettazioni è stato dichiarato inammissibile per genericità della doglianza e per mancato specifico illustramento dell'incidenza delle conversazioni ritenute inutilizzabili sulla cosiddetta "prova di resistenza"; la Corte ha richiamato la giurisprudenza sul principio che ogni decreto intercettativo è autonomo e che non opera in generale una inutilizzabilità "derivata"; sul merito dell'art. 326 c.p. la Cassazione ha ritenuto corretta l'applicazione interpretativa secondo cui rientrano nella nozione di "notizia d'ufficio coperta da segreto" anche informazioni la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso se divulgate senza le modalità previste, e ha confermato che Tenti era nella posizione di fatto e di ufficio per disporre della bozza; è stata altresì confermata la possibilità di configurare il comma 3 dell'art. 326 quando il pubblico agente si avvalga illegittimamente della notizia per un indebito profitto, e che il destinatario può concorrere se emerge una partecipazione effettiva e causale. Quanto all'art. 353-bis, la Corte ha ribadito la finalità preventiva della norma e la sua applicabilità alle interferenze nelle fasi preparatorie del bando anche se le modifiche non sono poi state recepite o non hanno prodotto un effetto concreto sul bando; la condotta è stata ritenuta idonea a turbare il procedimento. Complessivamente i ricorsi sono stati rigettati e le condanne sostenute in Corte d'appello confermate.

Norme richiamate

• art. 326 cod. pen.

  Distinzione tra primo comma (rivelazione/agevolazione di notizie d'ufficio destinate a rimanere segrete) e terzo comma (utilizzazione illegittima delle notizie per ottenere indebito profitto). Il terzo comma configura una fattispecie autonoma quando vi sia un autonomo e diretto sfruttamento della notizia; la rivelazione può concorrere con altri reati ma può essere assorbita dal comma 3 quando sussista esclusivamente l'avvalimento finalizzato a profitto patrimoniale.

• art. 353-bis cod. pen.

  Norma introdotta per tutelare le fasi preparatorie della gara: punisce condotte che turbano il procedimento amministrativo dirette a condizionare la determinazione del contenuto del bando anche nelle fasi antecedenti la pubblicazione, avendo natura di tutela anticipata e non richiedendo l'effettivo condizionamento della gara.

• art. 267 cod. proc. pen.

  Richiesta dell'indispensabilità dell'intercettazione nel decreto autorizzativo; il vizio può dar luogo a inutilizzabilità, ma in cassazione occorre specificare quali conversazioni sono contestate e la loro incidenza.

• art. 266, 271, 268, 270 cod. proc. pen.

  Articolato normativo relativo all'autorizzazione e limitazioni delle intercettazioni e all'utilizzabilità delle captazioni; la Corte richiama i principi di tassatività dei divieti probatori e la necessità di motivazione dei decreti.

• giurisprudenza Sezioni Unite e pronunce rilevanti (es. Scurato, Cavallo, altre)

  Giurisprudenza richiamata per i limiti dell'autorizzazione di captatori informatici e per i criteri su inutilizzabilità e prova di resistenza; la Corte precisa che la tesi della inutilizzabilità derivata non trova applicazione generale e che ogni decreto ha autonomia.

• art. 110 cod. pen.

  Principio del concorso di persone nel reato; la partecipazione morale dell'extraneus è possibile anche in forme atipiche ma richiede prova della reale incidenza causale del contributo.

• norme sul diritto di accesso (legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 28)

  Il divieto di divulgazione derivante dal diritto di accesso può rendere "segreta" una notizia ai fini dell'art. 326 quando la sua diffusione sia vietata per violazione delle modalità di accesso; pertanto informazioni non riservate in assoluto possono diventare protette se divulgate illecitamente.

• art. 191 e art. 202 cod. proc. pen.

  Richiamo ai limiti dell'utilizzabilità delle prove: l'inutilizzabilità è autonoma rispetto alle nullità e non si estende automaticamente ad atti successivi; art. 202 disciplina l'inutilizzabilità delle notizie coperte da segreto di Stato con divieti più ampi.

Massime di principio

• Per censurare intercettazioni in cassazione occorre indicare specificamente le conversazioni ritenute inutilizzabili e dimostrarne l'incidenza sulla motivazione della sentenza (prova di resistenza); argomentazioni generiche sono inammissibili.
• L'inutilizzabilità di una intercettazione non si trasmette automaticamente agli atti successivi: ciascun decreto autorizzativo è sostanzialmente autonomo; non opera un principio generale di inutilizzabilità derivata salvo fattispecie legislative specifiche.
• La nozione di 'notizia d'ufficio coperta da segreto' include anche informazioni la cui diffusione è vietata per violazione delle regole sul diritto di accesso: divulgare in modo privato una bozza non ancora pubblica può integrare il segreto d'ufficio.
• La differenza tra rivelazione (art. 326, primo comma) e utilizzazione (comma 3) va valutata concretamente: il comma 3 richiede un avvalimento illegittimo della notizia con finalità di profitto; tuttavia la rivelazione finalizzata al profitto può essere coordinata con il comma 3 secondo la giurisprudenza consolidata.
• La partecipazione dell'estraneo (concorrente morale) è penalmente rilevante se risulta un contributo effettivo e causalmente efficiente alla realizzazione del reato; la mera ricezione dell'informazione non è sufficiente.
• L'art. 353-bis tutela le fasi preparatorie delle gare: comportamenti che interferiscono privatamente nella predisposizione del bando possono integrare il reato anche se le modifiche non vengono poi recepite o la gara si conclude regolarmente.
• Nel valutare l'uso di captatori informatici (trojan) occorre verificare la correttezza e motivazione dei decreti autorizzativi, ma le linee giurisprudenziali non escludono automaticamente l'uso di tali strumenti al di fuori dei soli procedimenti per criminalità organizzata quando ricorrono le condizioni legali.