Sentenza n. 7401/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

In primo grado l’ex custode scolastico aveva impugnato la disposizione dirigenziale con cui il Comune di Napoli, ai sensi dell’art. 823 c.c., aveva ordinato lo sgombero dell’alloggio di servizio, dopo la cessazione del rapporto di servizio il 31 agosto 2013; con motivi aggiunti aveva contestato anche la diffida del 21 ottobre 2024 al rilascio entro 30 giorni, poi revocata in autotutela. Il TAR aveva respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti. In appello, proseguito dalla moglie dopo il decesso dell’originario ricorrente il 13 marzo 2026, sono stati dedotti due motivi: 1) incompetenza del dirigente della Municipalità, poiché l’atto sarebbe spettato al dirigente del settore Patrimonio o al Servizio Politiche per la Casa; inoltre, la disposizione del Direttore Generale prodotta dal Comune solo in appello non avrebbe potuto essere utilizzata e, comunque, avrebbe attribuito la competenza a un ufficio diverso; 2) insussistenza dei presupposti per l’autotutela esecutiva, per mancanza di una deliberazione consiliare che avesse formalmente destinato l’immobile a alloggio di servizio. La parte appellante ha inoltre sostenuto che la prospettata revisione regolamentare e l’eventuale declassificazione dell’alloggio potessero incidere sull’interesse al ricorso e ha chiesto l’acquisizione della relativa nota comunale. Il Comune ha chiarito che le modifiche regolamentari non erano intervenute e che l’alloggio restava da liberare.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ritenuto l’appello procedibile: la prospettata declassificazione degli alloggi degli ex custodi non si era concretizzata, sicché non era sopravvenuta carenza di interesse. Ha respinto il primo motivo. La disposizione organizzativa del Direttore Generale prodotta soltanto in appello è stata ammessa perché indispensabile per verificare la competenza dell’organo emanante; ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., l’indispensabilità e l’impossibilità incolpevole di produzione in primo grado sono presupposti alternativi. Nel merito, gli atti organizzativi attribuivano alle Municipalità la gestione delle case custodi di scuole e uffici municipali e la competenza a predisporre gli atti necessari agli sgomberi, perciò il dirigente della Municipalità era competente. Ha respinto anche il secondo motivo: l’autotutela esecutiva ex art. 823, comma 2, c.c. presuppone la natura indisponibile del bene; questa richiede proprietà pubblica, manifestazione formale della volontà di destinarlo a pubblico servizio ed effettiva destinazione al servizio. Nel caso concreto la proprietà comunale, l’assegnazione dell’alloggio in ragione dell’incarico di custode e la sua concreta funzione presso una scuola dimostravano la destinazione pubblica, senza necessità di una specifica deliberazione consiliare. L’occupazione privata protratta nel tempo non ha mutato la natura del bene: il passaggio al patrimonio disponibile richiede un espresso atto amministrativo e non può derivare da meri fatti concludenti. Appello respinto e disposizione di sgombero confermata; spese del grado compensate per la peculiarità della controversia e le condizioni personali delle parti.

Norme richiamate

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  In proposito, va innanzitutto evidenziato che ai sensi dell’art. 104, secondo comma, c.p.a., nel giudizio di appello “non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.

  La produzione di nuovi documenti in appello è ammessa in due ipotesi alternative: quando il documento sia indispensabile ai fini della decisione oppure quando la parte provi di non aver potuto produrlo in primo grado per causa non imputabile. Non è necessario che il documento sia materialmente sopravvenuto.

• art. 823, comma 2, c.c.

  Il potere di autotutela esecutiva, previsto all’art. 823, comma 2, c.c., presuppone il previo accertamento della natura di bene patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria pubblicistica, poiché, diversamente, il bene pubblico ricompreso nel patrimonio disponibile dell’ente può costituire oggetto di tutela soltanto mediante l’esperimento delle azioni civilistiche possessorie o della rei vindicatio (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 29/08/2019, n. 5934).

  L’amministrazione può recuperare in via di autotutela esecutiva un immobile soltanto dopo averne accertato la natura di bene patrimoniale indisponibile; per un bene del patrimonio disponibile deve invece avvalersi degli strumenti civilistici.

• art. 826, ultimo comma, c.c.

  Affinché una res pubblica, non appartenente al demanio necessario, assuma il regime giuridico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati ad un pubblico servizio, occorrono tre condizioni

  La qualificazione come bene patrimoniale indisponibile destinato a pubblico servizio richiede congiuntamente la proprietà pubblica, un atto che manifesti la volontà dell’ente di destinare lo specifico bene al servizio e l’effettiva e attuale destinazione del bene a quel servizio.

• art. 828, comma 2, c.c.

  Infatti, l’art. 828, comma 2, c.c. stabilisce che “I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”, sicché l’utilizzazione dell’immobile in via di mero fatto, non preceduta da atti amministrativi idonei a manifestare validamente la volontà del Comune di distogliere il fabbricato dalla destinazione precedentemente impressa, non può essere considerata rilevante.

  La destinazione di un bene del patrimonio indisponibile non viene meno per la sola occupazione privata o per l’inerzia dell’ente; la sottrazione alla destinazione pubblica richiede un atto amministrativo idoneo e adottato nelle forme previste.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  Nella specie, il primo giudice ha rilevato che il provvedimento è stato emanato nell’esercizio delle competenze proprie dei dirigenti, ai sensi dell’art. 107 del D.lgs. n. 267 del 2000.

  Il richiamo alla norma inquadra l’esercizio delle competenze gestionali dirigenziali; la competenza concreta del dirigente della Municipalità è stata verificata sulla base degli atti organizzativi comunali.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo d’appello, la produzione di nuovi documenti è ammissibile quando essi siano indispensabili per decidere la controversia oppure quando la parte dimostri di non aver potuto produrli in primo grado per causa non imputabile; le due condizioni sono alternative e non cumulative.
• L’autotutela esecutiva prevista dall’art. 823, comma 2, c.c. può essere esercitata per recuperare un immobile soltanto se questo appartiene al patrimonio indisponibile dell’ente; per i beni del patrimonio disponibile l’amministrazione deve ricorrere alle azioni civilistiche.
• La destinazione di un bene pubblico a un servizio, ai fini della sua qualificazione come bene patrimoniale indisponibile, richiede la proprietà pubblica, un’espressa manifestazione della volontà dell’ente riferita a quel bene e l’effettiva e attuale utilizzazione per il servizio. L’atto di destinazione può essere desunto dagli atti e dalle circostanze che dimostrino la formale assegnazione e la concreta funzione pubblica del bene, senza che sia indispensabile una deliberazione consiliare specifica.
• Un bene del patrimonio indisponibile non passa al patrimonio disponibile per effetto della protratta occupazione privata, dell’inerzia o di meri fatti concludenti: occorre un atto amministrativo espresso che manifesti la volontà dell’ente di rimuovere la destinazione pubblica.
• La competenza dirigenziale a disporre lo sgombero va individuata sulla base degli atti organizzativi dell’ente; una competenza generale di un servizio non esclude che atti organizzativi attribuiscano competenza specifica alle strutture municipali per determinate categorie di immobili.

Come è indicizzato