Sentenza n. 898/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

La società ricorrente, esercente attività di ristorazione-pizzeria, aveva ottenuto nel 2020 una concessione temporanea per occupare un'area esterna e aveva successivamente presentato istanze per una concessione di lunga durata. Il Comune aveva comunicato motivi ostativi fondati, in particolare, sul mancato rispetto della distanza massima di 30 metri tra l'esercizio e l'area occupata, sulla non piena accessibilità dell'area alle persone con disabilità e sul mancato rispetto delle distanze da panchine e alberature. La ricorrente aveva presentato osservazioni, una relazione tecnica e un progetto modificativo, comprendente una rampa amovibile per superare un muretto, lo spostamento degli arredi e la riduzione della superficie occupata. Il diniego conclusivo aveva ritenuto tali osservazioni tardive e comunque insufficienti, senza illustrare le ragioni della loro inidoneità. Con il primo motivo la ricorrente ha contestato l'applicabilità del limite di 30 metri alle occupazioni non prospicienti l'esercizio; con il secondo ha sostenuto che il limite, ove applicabile, riguardasse soltanto gli addetti al servizio e non gli avventori; con il terzo ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 10-bis della legge n. 241/1990, della disciplina sull'abbattimento delle barriere architettoniche e del regolamento comunale, lamentando l'omesso esame delle modifiche progettuali proposte; con il quarto ha censurato, in via subordinata, l'illegittimità del Documento tecnico-operativo nella parte eventualmente interpretata come estensione del limite di 30 metri alle aree non antistanti; con il quinto ha dedotto la contraddittorietà del diniego rispetto alla precedente concessione temporanea del 2020.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti della motivazione e il diniego è stato annullato. Il primo motivo è stato respinto: il limite massimo di 30 metri tra l'esercizio e l'area occupata si applica anche alle occupazioni non prospicienti l'esercizio. L'art. 6, comma 4, del regolamento comunale consente infatti l'occupazione in area non prospiciente solo nei limiti previsti dal regolamento; il limite relativo alla superficie non superiore a quella interna dell'esercizio si aggiunge, e non si sostituisce, al limite della distanza. Il Documento tecnico-operativo ha legittimamente esplicitato tale disciplina assimilando l'ambito non antistante al marciapiede contrapposto. Anche il secondo motivo è stato respinto: il limite di distanza e gli obblighi di accessibilità non operano soltanto nei confronti degli addetti alla somministrazione, ma riguardano tutti i fruitori dell'attività, comprese le persone con disabilità. È stato invece accolto il terzo motivo. Il provvedimento conclusivo non dimostra un esame effettivo e sostanziale delle osservazioni e dei progetti modificativi presentati dalla ricorrente in risposta al preavviso di diniego, limitandosi ad affermare che essi non erano sufficienti a superare i motivi ostativi. In particolare, il Comune non ha valutato la nuova rampa di accesso proposta per superare la barriera architettonica né le modifiche relative alle distanze da panchine e alberature. Il giudice ha inoltre rilevato che il Comune non aveva provato la tardività della memoria, non essendo dimostrato che la ricorrente avesse ricevuto o conosciuto il preavviso già il 17 ottobre 2024. Gli ulteriori profili sono stati assorbiti. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento conclusivo deve motivare sulle ragioni per cui le osservazioni e le soluzioni progettuali proposte dall'interessato non superano i motivi ostativi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La partecipazione mediante osservazioni al preavviso di rigetto impone all'amministrazione un esame sostanziale e una motivazione effettiva sulle deduzioni dell'interessato; non è sufficiente una formula generica di insufficienza.

• art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 241/1990

  Il Comune ha sostenuto, senza successo, l'applicabilità della disposizione; il giudice ha richiamato la non applicabilità della previsione al provvedimento adottato in violazione dell'art. 10-bis.

• art. 5, commi 1 e 2, Regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico del Comune di Milano

  Il Documento tecnico-operativo, adottato dalla dirigenza, può specificare le caratteristiche e la collocazione degli arredi e fornire prescrizioni tecnico-operative attuative del regolamento.

• art. 6, commi 4, 6 e 15, Regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico del Comune di Milano

  L'occupazione deve essere localizzata prioritariamente davanti all'esercizio del concessionario; qualora sia localizzata su un'area non prospiciente l'esercizio commerciale, nei limiti previsti dal presente regolamento, la superficie di suolo pubblico concedibile non deve essere superiore alla superficie di somministrazione o di vendita interna dell'esercizio. È obbligatorio per tutti gli operatori garantire ... l'abbattimento di ogni barriera architettonica, la totale accessibilità alle strutture e ai percorsi adiacenti anche a persone portatrici di disabilità.

  Le occupazioni non prospicienti sono ammesse solo nei limiti complessivi del regolamento; gli obblighi di accessibilità valgono per tutti i fruitori delle strutture.

• art. 8, comma 8, Regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico del Comune di Milano

  È consentito localizzare le occupazioni ... ove la distanza pedonale tra la sede dell'esercizio e quella dell'occupazione leggera non sia superiore a 30 mt.

  Il limite di 30 metri costituisce un requisito di localizzazione applicabile anche alle occupazioni non prospicienti l'esercizio, non soltanto a quelle collocate sul marciapiede contrapposto.

• art. 5, comma 2, Regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico del Comune di Milano

  Costituisce la base regolamentare per l'adozione del Documento tecnico-operativo, che può integrare il regolamento con indicazioni tecnico-operative coerenti con esso.

• art. 6, commi 6 e 15, Regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico del Comune di Milano

  Impongono il rispetto delle distanze dagli elementi di arredo urbano e l'abbattimento delle barriere architettoniche, assicurando la totale accessibilità alle strutture.

• legge 9 gennaio 1989, n. 13

  È richiamata quale disciplina di riferimento in materia di superamento delle barriere architettoniche.

• d.m. 14 giugno 1989, n. 236

  È richiamato quale parametro tecnico per la progettazione della rampa di accesso destinata al superamento della barriera architettonica.

Massime di principio

• Il limite regolamentare di distanza tra un esercizio commerciale e l'area di occupazione di suolo pubblico si applica anche quando l'area non è prospiciente l'esercizio, salvo che la disciplina preveda espressamente una diversa soluzione; il limite relativo alla superficie occupabile in area non prospiciente si aggiunge a quello sulla distanza e non lo sostituisce.
• Gli obblighi regolamentari di accessibilità alle strutture di occupazione di suolo pubblico, comprese le prescrizioni sull'abbattimento delle barriere architettoniche, operano in favore di tutti i fruitori dell'attività e non possono essere circoscritti agli addetti alla somministrazione.
• Quando il privato presenta osservazioni e soluzioni progettuali per superare i motivi ostativi comunicati ai sensi dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, l'amministrazione deve esaminarle concretamente e motivare specificamente sulle ragioni della loro eventuale insufficienza; la mera formula secondo cui le osservazioni non sono sufficienti non integra un esame motivazionale effettivo.
• L'amministrazione che deduce la tardività delle osservazioni presentate in risposta al preavviso di rigetto deve dimostrare la data di comunicazione o di effettiva conoscenza del preavviso; in mancanza di tale prova, la tardività non può essere posta a fondamento del diniego.
• L'omesso esame sostanziale delle modifiche progettuali presentate in risposta al preavviso di rigetto integra violazione degli artt. 3 e 10-bis della legge n. 241/1990, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, imponendo l'annullamento del provvedimento conclusivo.

Come è indicizzato