Sentenza n. 687/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento della Soprintendenza che aveva respinto le istanze di compatibilità paesaggistica presentate ai sensi dell’art. 32 del d.l. 269/2003, convertito nella l. 326/2003, relative a interventi edilizi realizzati su un immobile sottoposto a vincolo paesaggistico, disponendo anche il ripristino dei luoghi. Le opere erano state oggetto di due distinte domande: l’istanza n. 674, riferita a opere dichiarate di manutenzione e riconducibili alla tipologia 6, e l’istanza n. 675, riferita alla realizzazione di nuovi ambienti e qualificata come tipologia 1. I ricorrenti hanno dedotto: la formazione del silenzio-assenso per il decorso di circa sedici anni e la lesione del legittimo affidamento; l’illegittimità di un eventuale annullamento d’ufficio per violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990; la violazione delle garanzie partecipative e dell’art. 10-bis l. 241/1990; il difetto di istruttoria, il travisamento dei fatti, la contraddittorietà e l’insufficienza della motivazione; l’erronea qualificazione di entrambe le istanze come opere di tipologia 1; l’incompetenza della Soprintendenza sia nel valutare l’ammissibilità delle domande di condono sia nell’ordinare il ripristino; l’illegittima applicazione della circolare regionale n. 2/2022; l’illegittimità derivata e autonoma dell’ordine di demolizione, nonché la richiesta di disapplicazione della circolare.

La decisione

Il ricorso è stato accolto parzialmente. Il TAR ha ritenuto immediatamente impugnabile il parere negativo della Soprintendenza, poiché, pur essendo endoprocedimentale, è vincolante e idoneo a determinare un arresto procedimentale non superabile. Ha respinto la censura di incompetenza relativa alla valutazione preliminare della sanabilità: nel terzo condono, il parere paesaggistico è dovuto solo per opere astrattamente sanabili e la Soprintendenza può verificare preliminarmente tale presupposto; quando ricorrono le condizioni ostative dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, la preclusione alla sanatoria è assoluta. Ha invece accolto la censura relativa all’ordine di ripristino, poiché nel procedimento di condono l’autorità competente a concludere il procedimento e ad adottare gli eventuali provvedimenti repressivi è il Comune, mentre la Soprintendenza svolge una funzione consultiva obbligatoria e vincolante, ma non dispone dei poteri ripristinatori e repressivi di cui all’art. 167, commi 1-3, d.lgs. 42/2004. Ha inoltre accolto la censura di difetto di istruttoria e travisamento dei fatti quanto all’istanza n. 674: l’Amministrazione ha erroneamente ricondotto tutte le opere alla tipologia 1, omettendo di considerare che tale istanza descriveva opere di manutenzione riconducibili alla tipologia 6. L’annullamento è stato limitato alla parte relativa all’istanza n. 674, con obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi entro trenta giorni mediante corretta qualificazione delle opere. Sono stati respinti i motivi riferiti all’istanza n. 675: non si è formato il silenzio-assenso, poiché per il terzo condono relativo a opere vincolate il silenzio dell’amministrazione preposta alla tutela è qualificato come silenzio-rifiuto; il ritardo amministrativo non ha generato un legittimo affidamento sulla sanatoria di opere abusive; la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022 è applicabile, non essendosi formato un rapporto esaurito; la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 non determina l’annullabilità di un provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso, anche perché i ricorrenti non hanno indicato elementi potenzialmente decisivi; la motivazione per relationem mediante richiamo puntuale alla circolare n. 2/2022 è stata ritenuta sufficiente per l’istanza n. 675. Il motivo sull’illegittimità derivata dell’ordine di ripristino è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse, essendo stato autonomamente annullato l’ordine per incompetenza. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 24 l.r. Sicilia 5 novembre 2004, n. 15

  Dalla «data di entrata in vigore della presente legge è consentita la presentazione dell'istanza per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326 e successive modificazioni e integrazioni».

  La disposizione regionale recepisce l’art. 32 d.l. 269/2003 nella sua integralità, compresi i limiti sostanziali alla sanabilità delle opere in area vincolata.

• art. 32, commi 25, 26 e 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito in l. 326/2003

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora «siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli [...] a tutela [...] dei beni ambientali e paesistici [...] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici».

  Nel terzo condono, la sanatoria in area vincolata richiede congiuntamente anteriorità del vincolo, conformità urbanistica, riconducibilità dell’opera alle tipologie minori 4, 5 o 6 e parere favorevole dell’autorità preposta; in mancanza, la preclusione è assoluta.

• art. 32, comma 43, d.l. 269/2003, convertito in l. 326/2003

  Per le istanze del terzo condono relative a opere sottoposte a vincolo, il silenzio dell’amministrazione preposta alla tutela costituisce silenzio-rifiuto, non silenzio-assenso, ed è impugnabile con azione avverso l’inadempimento.

• art. 17, comma 6, l.r. Sicilia n. 4/2003

  La disciplina del silenzio-assenso riguarda le istanze relative al primo e al secondo condono e non è applicabile alle istanze del terzo condono oggetto della controversia.

• art. 167, commi 1-3, d.lgs. 42/2004

  I poteri ripristinatori e repressivi in materia paesaggistica non spettano alla Soprintendenza nell’ambito del procedimento di condono edilizio, nel quale il parere paesaggistico costituisce un segmento endoprocedimentale e la competenza conclusiva, anche sanzionatoria, resta al Comune.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non determina l’annullabilità di un provvedimento vincolato quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso e il privato non indica elementi fattuali o valutativi potenzialmente idonei a incidere sull’esito.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il provvedimento amministrativo non è annullabile per violazione di norme formali o procedimentali quando, per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

  La disposizione è stata applicata alla violazione dell’art. 10-bis in presenza di un diniego vincolato relativo a opere palesemente non condonabili.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione per relationem è sufficiente se il provvedimento identifica puntualmente l’atto richiamato e questo è conoscibile o disponibile per l’interessato; la motivazione non può invece essere integrata mediante una motivazione postuma in giudizio.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; per tale ragione, annullato il diniego dell’istanza n. 674 per difetto di istruttoria, non sono state esaminate le ulteriori censure relative a quella parte del provvedimento.

• art. 136 Cost.

  La dichiarazione di illegittimità costituzionale determina la cessazione dell’efficacia della norma dichiarata incostituzionale e impedisce la sua applicazione ai rapporti ancora non esauriti.

• art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87

  L’effetto retroattivo della pronuncia di illegittimità costituzionale opera sui rapporti non ancora consolidati, mentre non incide sui rapporti esauriti.

Massime di principio

• Nel procedimento di condono edilizio relativo a opere soggette a vincolo paesaggistico, il parere della Soprintendenza, pur essendo endoprocedimentale, obbligatorio e vincolante, è immediatamente impugnabile quando è idoneo a determinare un arresto procedimentale non superabile.
• Nel terzo condono edilizio, il silenzio dell’amministrazione preposta alla tutela paesaggistica sulle istanze relative a opere vincolate è qualificato dalla legge come silenzio-rifiuto e non produce silenzio-assenso; il mero decorso del tempo non consolida la posizione del proprietario di un’opera abusiva né genera un legittimo affidamento alla sanatoria.
• La Soprintendenza può verificare preliminarmente se le opere rientrino tra quelle astrattamente sanabili ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003; tuttavia, nel procedimento di condono, non può adottare direttamente l’ordine di ripristino o altri provvedimenti repressivi, poiché la competenza conclusiva e sanzionatoria spetta al Comune.
• Quando l’amministrazione qualifica erroneamente opere oggetto di distinte domande di condono e omette di esaminare la descrizione e la tipologia dichiarata per una di esse, il provvedimento è viziato da difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; l’annullamento deve essere limitato alla parte interessata, con riedizione del potere sulla base della corretta qualificazione delle opere.
• La motivazione addotta per la prima volta dall’amministrazione nel corso del giudizio non può integrare o sostituire la motivazione del provvedimento impugnato, poiché la motivazione costituisce elemento essenziale dell’esercizio del potere amministrativo anche in presenza di attività vincolata.

Come è indicizzato