Sentenza n. 7307/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La società era stata esclusa dalla procedura indetta con bando del 23 luglio 2021 perché non qualificabile come «nuovo entrante»: aveva già diffuso il marchio EJATV nel bacino regionale sardo, in forza di un contratto di affitto di palinsesto con un soggetto titolare di autorizzazione FSMA. Il TAR aveva ritenuto illegittima l’esclusione, reputando che il contratto di affitto non integrasse un rapporto di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., e aveva riconosciuto il lucro cessante per la mancata possibilità di esercire la capacità trasmissiva. Il Ministero ha appellato deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1034, della legge n. 205/2017 e dell’art. 2359 c.c., oltre a omessa o erronea motivazione; ha inoltre denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a. e vizi motivazionali, contestando l’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione e il conseguente risarcimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che la questione decisiva non fosse l’esistenza di un rapporto civilistico di controllo o collegamento, ma l’effettiva pregressa diffusione di un marchio da parte dell’istante, anche indirettamente e sulla base di un contratto di affitto con un soggetto autorizzato. La clausola del bando riservava la qualifica di nuovo entrante a chi, alla data della domanda, non diffondesse alcun marchio in alcun bacino locale italiano; la diffusione già avvenuta del marchio EJATV in Sardegna escludeva quindi il presupposto sostanziale per accedere alla previsione di favore. L’esclusione non era illegittima e veniva meno il fondamento della domanda risarcitoria accolta in primo grado. Il ricorso originario della società è stato pertanto respinto. La società appellata costituita è stata condannata alle spese del doppio grado, liquidate in 6.000 euro oltre accessori; spese compensate nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 2 del bando del 23 luglio 2021

  E’ considerato soggetto nuovo entrante chi, al momento della domanda, non diffonde, né direttamente, né tramite altri soggetti controllati o collegati, alcun marchio, in nessun bacino locale del territorio italiano

  La qualifica di nuovo entrante presuppone l’assenza, al momento della domanda, di qualsiasi diffusione di marchi in bacini locali italiani, sia diretta sia indiretta; la pregressa diffusione impedisce l’accesso alla previsione di favore anche se avvenuta in forza di un contratto di affitto.

• art. 1, comma 1034, legge n. 205/2017

  Nel caso in esame è emerso proprio che l’operatore istante avesse già operato e quindi diffuso, sebbene sulla scorta di un contratto di affitto con un soggetto già titolare di autorizzazione.

  La diffusione già svolta dall’operatore, anche sulla base di un contratto di affitto con un soggetto autorizzato, è incompatibile con la qualifica sostanziale di nuovo entrante richiesta per beneficiare della previsione di favore.

• art. 2359 c.c.

  Il fulcro della contestazione non è tanto il collegamento – infatti il concetto è legato al fatto di evitare che eventualmente l’istante avesse già diffuso tramite società collegata o controllata, per cui neppure così avrebbe potuto considerarsi nuovo entrante – quanto il fatto che, in base ad un contratto di affitto di soggetto autorizzato, la stessa società abbia già operato e diffuso e, quindi, non possa considerarsi nuovo entrante.

  Il rapporto civilistico di controllo o collegamento non è decisivo quando risulta che l’istante ha già operato e diffuso un marchio: la pregressa attività esclude autonomamente la qualifica di nuovo entrante.

• art. 2043 c.c.

  L’assenza dell’illegittimità accertata in primo grado impone l’accoglimento dell’appello, cui consegue, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.

  Venuto meno l’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione, viene meno il presupposto per il risarcimento del danno riconosciuto dal TAR.

• art. 30 c.p.a.

  L’assenza dell’illegittimità accertata in primo grado impone l’accoglimento dell’appello, cui consegue, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.

  La tutela risarcitoria non può essere riconosciuta in assenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa posta a fondamento della domanda.

Massime di principio

• Quando la lex specialis riserva una previsione di favore ai nuovi entranti e definisce tale categoria in base alla mancata diffusione di marchi, il requisito va verificato sulla concreta attività svolta dall’operatore: la precedente diffusione, anche indiretta o realizzata in forza di un contratto di affitto con un soggetto autorizzato, esclude la qualifica.
• Ai fini della qualifica di nuovo entrante, l’accertamento della pregressa diffusione del marchio può essere autonomamente decisivo; non occorre dimostrare anche l’esistenza di un rapporto civilistico di controllo o collegamento se l’operatore ha già svolto l’attività che la clausola intende riservare ai nuovi operatori.
• La domanda risarcitoria fondata sull’illegittimità di un’esclusione non può essere accolta quando il giudice d’appello esclude l’illegittimità dell’atto contestato.

Come è indicizzato