Sentenza n. 1267/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il costituendo RTI, secondo classificato nella procedura per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico del Comune di Ascea per gli anni scolastici 2025/2026, 2026/2027 e 2027/2028, ha impugnato l'avviso di aggiudicazione, la determinazione di aggiudicazione provvisoria e di esecuzione d'urgenza, i verbali di gara, l'ammissione del CIAV e gli atti connessi. Sono state dedotte, anzitutto, l'incompetenza del Comune nell'adozione degli atti di gara e di esecuzione anticipata, in relazione al sistema di committenza ausiliaria e alla ripartizione delle competenze tra Comune non qualificato e Comunità Montana qualificata. Sono stati inoltre contestati la mancata esclusione dell'aggiudicatario e il punteggio attribuito per il sub-criterio D2 relativo alla vetustà dei mezzi, sostenendo che i due autobus indicati nell'offerta tecnica non fossero nella disponibilità dell'aggiudicatario e non fossero idonei al trasporto scolastico. I ricorrenti hanno dedotto violazione della lex specialis, del d.lgs. 36/2023, della disciplina tecnica sul trasporto, della legge n. 241/1990 e dei principi di buon andamento, proporzionalità, trasparenza e concorrenza, oltre a plurime figure di eccesso di potere. È stata altresì proposta domanda di accesso incidentale agli atti, domanda di inefficacia dell'eventuale contratto, subentro o risarcimento. Il primo motivo è stato respinto. Il secondo motivo è stato accolto; il terzo è stato ritenuto assorbito. L'istanza di accesso è stata abbandonata dopo l'acquisizione del dato richiesto.

La decisione

Il Tribunale ha ritenuto infondata la censura di incompetenza. Nel sistema di committenza ausiliaria, la stazione appaltante qualificata gestisce la fase di affidamento e adotta i relativi atti, mentre l'amministrazione beneficiaria mantiene la titolarità del fabbisogno e della fase successiva, inclusi la ratifica della procedura, la stipula e la gestione del contratto, nei limiti stabiliti dalla convenzione. Nel caso concreto gli atti comunali erano applicativi degli atti della procedura adottati dalla Comunità Montana qualificata e risultavano sottoscritti dal RUP nominato dalla stazione appaltante qualificata. Il Collegio ha poi escluso il difetto di giurisdizione sulle contestazioni relative ai mezzi, poiché esse riguardavano vizi genetici dell'offerta e della valutazione pubblicistica, non meri inadempimenti della fase esecutiva. In base alla lex specialis, la disponibilità materiale e giuridica e l'idoneità tecnica dei due mezzi indicati nell'offerta tecnica costituivano elementi essenziali dell'offerta, sia come condizioni di ammissibilità sia ai fini dell'attribuzione del punteggio. Il bus Iveco indicato dal CIAV risultava destinato esclusivamente al servizio scolastico di un altro Comune; l'autobus Indicar risultava adibito al trasporto pubblico urbano e strutturato per il trasporto in piedi, incompatibile con il trasporto scolastico. Inoltre, l'aggiudicatario aveva inizialmente dichiarato di non poter avviare il servizio d'urgenza e, successivamente, lo aveva avviato senza utilizzare i mezzi indicati in offerta. L'offerta, pertanto, non avrebbe potuto essere ammessa. È stato accolto il secondo motivo, con assorbimento del terzo relativo al punteggio D2. È stata annullata l'aggiudicazione e, per conseguenza, l'autorizzazione all'esecuzione d'urgenza. È stata dichiarata l'inefficacia dell'eventuale contratto stipulato medio tempore. La stazione appaltante è stata onerata di procedere a una nuova aggiudicazione in favore del RTI ricorrente e agli atti consequenziali, nel rispetto del codice dei contratti pubblici. L'istanza di accesso incidentale è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese sono state compensate, con rimborso del contributo unificato a carico solidale delle amministrazioni resistenti.

Norme richiamate

• art. 62, commi 9 e 13, d.lgs. 36/2023

  Il ricorso alla stazione appaltante qualificata o alla centrale di committenza qualificata è formalizzato mediante un accordo ... o mediante apposita convenzione.

  La stazione appaltante qualificata che svolge la committenza ausiliaria è titolare della fase di affidamento e deve curarne gli atti; l'amministrazione beneficiaria conserva la titolarità del fabbisogno e, salvo diversa disciplina convenzionale, della fase esecutiva.

• art. 3, comma 1, lett. z), n. 4, allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  Gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata.

  La committenza ausiliaria comprende la gestione della procedura di gara in nome e per conto dell'amministrazione interessata.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata quale norma che distingue i requisiti di partecipazione dai requisiti particolari di esecuzione.

  I requisiti di esecuzione possono essere richiesti dalla stazione appaltante in aggiunta ai requisiti e alle capacità oggetto di selezione; la loro concreta qualificazione dipende dalla lex specialis e dalla funzione che essa attribuisce loro.

• artt. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023

  La legittimità dell'esecuzione anticipata è stata valutata come conseguenziale rispetto alla validità dell'aggiudicazione; annullata quest'ultima, è stato annullato anche il provvedimento di avvio dell'esecuzione d'urgenza.

• art. 120 c.p.a.

  È stato applicato il rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 116 c.p.a.

  La domanda di accesso incidentale è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dopo l'acquisizione dei documenti richiesti.

• artt. 121, 122 e 124 c.p.a.

  Le domande di inefficacia, subentro e risarcimento erano state formulate in via subordinata; il giudice ha dichiarato l'inefficacia dell'eventuale contratto e disposto la nuova aggiudicazione, senza pronunciarsi sul risarcimento per equivalente.

• art. 123 c.p.a.

  La domanda di applicazione delle sanzioni pecuniarie era stata proposta in via subordinata, ma non risulta accolta nel dispositivo.

• artt. 1 e 3 l. 241/1990

  Sono stati richiamati tra i parametri di legittimità dedotti, in relazione ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

• art. 97 Cost.

  È stato richiamato quale parametro del buon andamento dell'azione amministrativa.

• art. 70 direttiva 2014/24/UE e art. 87 direttiva 2014/25/UE

  Le disposizioni sono richiamate quale fondamento europeo della distinzione tra requisiti di partecipazione e condizioni particolari di esecuzione.

• Corte di giustizia UE, sez. I, 8 luglio 2021, n. 428

  L'attrazione di una capacità prestazionale tra i requisiti di partecipazione può essere giustificata dalla necessità di verificare ex ante la capacità concreta di eseguire prestazioni peculiari, purché non imponga condizioni eccessive e rispetti proporzionalità e trasparenza.

Massime di principio

• Nel sistema della committenza ausiliaria previsto dal d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante qualificata che opera per conto di un'amministrazione non qualificata è titolare della fase di affidamento e deve adottarne gli atti essenziali; l'amministrazione beneficiaria resta titolare del fabbisogno e della fase esecutiva, salvo diversa e specifica previsione dell'accordo o della convenzione.
• La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione non è ontologica, ma deve essere ricavata dalla lex specialis secondo un'interpretazione letterale e funzionale, rispettosa di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza e par condicio.
• Quando la lex specialis richiede che determinati beni o mezzi siano indicati nell'offerta tecnica, ne impone l'idoneità per lo specifico servizio e attribuisce punteggio alle loro caratteristiche, la disponibilità materiale e giuridica e l'idoneità tecnica di tali beni possono costituire requisiti essenziali dell'offerta e condizioni di ammissibilità, non mere condizioni della successiva esecuzione.
• La mancata disponibilità o l'inidoneità dei mezzi indicati nell'offerta, quando tali mezzi siano elementi essenziali valutati dalla commissione, impedisce l'ammissione dell'offerta e non può essere sanata sostituendo i mezzi in fase esecutiva, poiché ciò altererebbe la par condicio e consentirebbe di conservare un punteggio ottenuto sulla base di caratteristiche non effettivamente possedute.
• Le contestazioni relative all'indicazione e alla valutazione dei mezzi nell'offerta tecnica riguardano la legittimità genetica dell'ammissione e dell'aggiudicazione e restano devolute alla giurisdizione amministrativa; non si trasformano in controversie sulla fase esecutiva per il solo fatto che i mezzi dovranno essere impiegati nell'esecuzione del contratto.

Come è indicizzato