Cassazione Civile, Sentenza n. 4248/2020 del 19/02/2020

Esito

La controversia

Una fondazione costituita da enti pubblici aveva bandito, secondo le modalità del D.Lgs. n. 163 del 2006, una gara per l'affidamento, nel triennio 2016-2019, del servizio di assistenza al pubblico dei teatri gestiti nella città di Reggio Emilia. La gara, il cui bando risale all'8 febbraio 2016, era stata aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di cooperative. Una cooperativa concorrente aveva impugnato davanti al TAR Emilia-Romagna, sede di Parma, l'aggiudicazione e gli atti presupposti. Il TAR aveva respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla fondazione e annullato gli atti di gara; il Consiglio di Stato, con sentenza n. 858/2018 depositata il 12 febbraio 2018, aveva confermato la decisione, riconoscendo alla fondazione la natura di organismo di diritto pubblico e la giurisdizione amministrativa sulla controversia. Con un articolato motivo, la fondazione ha denunciato violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 1, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 367 del 1996 e della L. n. 800 del 1967, sostenendo che mancava il requisito teleologico dell'organismo di diritto pubblico. Ha dedotto di operare in condizioni normali di mercato, di subire le perdite della propria attività, di non essere finanziata dai soci fondatori pubblici e di perseguire obiettivi di redditività; ha inoltre qualificato la produzione e gestione di spettacoli teatrali e operistici come attività commerciale e invocato l'attrazione della propria attività nell'ambito del diritto privato, anche alla luce dell'art. 15, comma 4, del D.Lgs. n. 367 del 1996. Ha quindi chiesto il riconoscimento della giurisdizione ordinaria. La cooperativa resistente ha sostenuto che la fondazione fosse comunque tenuta al Codice degli appalti in quanto amministrazione pubblica, richiamando una precedente pronuncia e la sua inclusione negli elenchi ISTAT.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso, confermando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia relativa alla validità della gara. Hanno ritenuto non decisiva, da sola, la qualificazione della fondazione come amministrazione pubblica per altri fini, né applicabile alla fondazione la disciplina del D.Lgs. n. 367 del 1996, poiché il decreto ministeriale previsto per individuare gli altri enti operanti nei settori della musica, del teatro e della danza non era stato emanato. Hanno quindi verificato la sussistenza dei tre requisiti dell'organismo di diritto pubblico: personalità giuridica, requisito organizzativo-finanziario e requisito teleologico. I primi due risultavano integrati, tra l'altro, per la personalità giuridica della fondazione, la composizione degli organi e la presenza di finanziamenti pubblici. Quanto al requisito teleologico, la fondazione era stata istituita per promuovere e diffondere cultura, arte e spettacolo e per sostenere le attività teatrali del territorio; l'assenza di scopo lucrativo e la destinazione degli eventuali avanzi agli scopi istituzionali confermavano la natura non industriale o commerciale delle esigenze perseguite. L'operare in un contesto concorrenziale e lo svolgimento di attività ulteriori a scopo di lucro non escludono, di per sé, la qualificazione, quando resta presente la funzione istituzionale di interesse generale. La fondazione è stata condannata a rifondere alla cooperativa resistente le spese, liquidate in euro 10.200,00, oltre al 15% per spese generali e agli accessori di legge; è stato inoltre dato atto dei presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  A norma dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…”

  La giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative alle procedure di affidamento dipende dall'essere il soggetto committente tenuto ad applicare le regole dell'evidenza pubblica.

• art. 3, comma 26, D.Lgs. n. 163/2006

  Il D.Lgs. n. 163 del 2006 ha specificato all’art. 3, comma 26, che l’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche, in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

  La qualificazione di organismo di diritto pubblico richiede la compresenza della finalità di soddisfare specifiche esigenze di interesse generale non industriali o commerciali, della personalità giuridica e di uno dei requisiti alternativi di finanziamento, controllo o nomina pubblica degli organi.

• art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016

  Costituisce, poi, nozione ricevuta che un ente può ritenersi un organismo di diritto pubblico solo ove coesistano i tre requisiti previsti dalla norma (cfr., da ultimo Cass. S.U. n. 8673 e n. 17567 del 2019, e Corte di Giustizia del 22 maggio 2003, Korhonen e a., C 18/01, EU:C:2003:300, punto 32, nonchè del 10 aprile 2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, punto 36; 5 ottobre 2017, in C-567/15, UAB LitSpecMet punto 30).

  Anche ai sensi del codice del 2016, i requisiti dell'organismo di diritto pubblico sono cumulativi: la mancanza di uno solo impedisce la qualificazione.

• art. 2, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 367/1996

  Ma poichè tale decreto non è stato emanato, nè la disposizione ha avuto ulteriore attuazione, il corpo normativo di cui al D.Lgs. n. 367 del 1996, compresa la disposizione di cui all’art. 15, comma 4, non è, in conseguenza, applicabile alla ricorrente.

  La disciplina del D.Lgs. n. 367 del 1996 non si estende agli enti operanti nei settori della musica, del teatro e della danza contemplati dalla disposizione se manca il decreto ministeriale chiamato a individuarli.

• art. 15, comma 4, D.Lgs. n. 367/1996

  Non può non rilevarsi, ad ogni modo, che queste Sezioni Unite (sentenza n. 2637 del 2006) hanno avuto occasione di affermare che il D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 15, comma 4, che esclude l’applicabilità alle Fondazioni (in quel caso all’Accademia Nazionale di Santa Cecilia) della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, si riferisce espressamente al solo appalto di opere pubbliche, non avendo la normativa sulle fondazioni richiamato anche il D.Lgs. n. 157 del 1995 in tema di appalto dei servizi (quale quello oggetto di causa) e trattandosi di settori, allora, diversamente regolati nell’ordinamento comunitario.

  L'esclusione prevista riguarda gli appalti di opere pubbliche e non si estende agli appalti di servizi.

• art. 2 dello Statuto della fondazione

  La ricorrente risulta, infatti, costituita dai fondatori pubblici, sopra citati, al fine specifico, indicato nell’art. 2 dello Statuto, di perseguire “l’obiettivo di contribuire allo sviluppo culturale, civile ed economico della comunità locale”, avendo la Fondazione la “finalità di promozione, produzione e diffusione della cultura, dell’arte, dello spettacolo, di tutte le espressioni teatrali (…), e della cultura ambientale, nonchè di conservazione e di valorizzazione dei beni culturali ad essa assegnati, o comunque da essa ricevuti”, ed, inoltre, “l’obiettivo di supportare lo sviluppo delle attività teatrali e di spettacolo promosse dai Comuni della Provincia di Reggio Emilia”.

  Le finalità statutarie di promozione culturale e di sostegno delle attività teatrali locali sono elementi concreti che dimostrano il perseguimento di esigenze di interesse generale.

• art. 2.1 dello Statuto della fondazione

  Per contro, che la Fondazione non persegue alcuna finalità lucrativa (art. 2.1. dello Statuto), propria di un’attività imprenditoriale, il che equivale a dire che l’attività di programmazione degli spettacoli o delle attività culturali ed artistiche non si fonda esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività, e di tanto vi è riprova nel fatto che i fondatori non possono pretendere distribuzione di utili, mentre gli eventuali avanzi di gestione devono essere destinati agli scopi istituzionali dell’Ente (art. 14.2 dello Statuto).

  L'assenza di finalità lucrative e la destinazione degli avanzi agli scopi istituzionali sono indici della natura non industriale o commerciale delle esigenze perseguite dall'ente.

• art. 14.2 dello Statuto della fondazione

  Per contro, che la Fondazione non persegue alcuna finalità lucrativa (art. 2.1. dello Statuto), propria di un’attività imprenditoriale, il che equivale a dire che l’attività di programmazione degli spettacoli o delle attività culturali ed artistiche non si fonda esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività, e di tanto vi è riprova nel fatto che i fondatori non possono pretendere distribuzione di utili, mentre gli eventuali avanzi di gestione devono essere destinati agli scopi istituzionali dell’Ente (art. 14.2 dello Statuto).

  La destinazione degli eventuali avanzi agli scopi istituzionali, anziché alla distribuzione, concorre a dimostrare che l'attività è orientata alle finalità di interesse generale e non esclusivamente a criteri economici.

Massime di principio

• La nozione di organismo di diritto pubblico è funzionale e va verificata rispetto alla specifica disciplina e agli istituti in esame: la qualificazione pubblicistica riconosciuta a un soggetto per determinati fini non comporta automaticamente la sua sottoposizione integrale alla disciplina generale della pubblica amministrazione.
• La qualifica di organismo di diritto pubblico richiede la coesistenza di tre requisiti: perseguimento specifico di esigenze di interesse generale non industriali o commerciali, personalità giuridica e presenza di finanziamento pubblico maggioritario, controllo pubblico sulla gestione oppure designazione pubblica della maggioranza dei componenti degli organi rilevanti.
• Il requisito teleologico va accertato considerando le finalità istituzionali effettivamente perseguite. La possibilità che operatori privati soddisfino bisogni analoghi, o che l'ente svolga anche attività ulteriori a scopo di lucro, non esclude di per sé la qualifica di organismo di diritto pubblico.
• L'operatività in un mercato concorrenziale non è un elemento dirimente per escludere la natura di organismo di diritto pubblico: costituisce un indizio valutabile insieme agli altri elementi e superabile dalla prova delle finalità di interesse generale e delle caratteristiche organizzative dell'ente.
• La mancanza di scopo lucrativo e la destinazione degli eventuali avanzi agli scopi istituzionali sono indici del fatto che l'attività non è fondata esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività; il rispetto di criteri di corretta amministrazione e del vincolo di bilancio, invece, è di per sé neutro.
• Quando ricorrono tutti i requisiti dell'organismo di diritto pubblico, il soggetto è tenuto a osservare le regole dell'evidenza pubblica nell'affidamento di servizi; le controversie sulla validità della relativa procedura rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Come è indicizzato