Cassazione Civile, Sentenza n. 4249/2020 del 19/02/2020

Esito

La controversia

La Provincia aggiudicò alla cooperativa, il 18 giugno 2013, la concessione d’uso di una stazione turistica e ne dispose l’affidamento anticipato il 21 giugno 2013, consegnando la struttura il giorno indicato nel testo come omissis. La società seconda classificata impugnò l’aggiudicazione davanti al TAR: dopo la sospensione degli atti e il loro annullamento con sentenza del 16 gennaio 2014, la decisione fu riformata dal Consiglio di Stato il 14 ottobre 2014. La Provincia aveva revocato il 23 gennaio 2014 la determinazione di avvio anticipato; il 21 ottobre 2014 dispose poi gli adempimenti per la stipulazione del contratto con la cooperativa, ma il contratto non fu firmato. Il 26 marzo 2015 l’ente dichiarò la decadenza e revocò l’aggiudicazione definitiva, risolse l’esecuzione avviata in via anticipata per asserita grave inerzia dell’affidataria ed escusse la cauzione. Il TAR dichiarò inammissibile l’impugnazione della cooperativa, qualificando l’atto come autotutela privatistica. Riassunto il giudizio davanti al Tribunale ordinario, la cooperativa chiese l’accertamento dell’ineseguibilità del rapporto di esecuzione anticipata, dell’insussistenza di un grave inadempimento, il risarcimento per responsabilità precontrattuale e, in subordine, la costituzione del contratto ex art. 2932 c.c. Il Tribunale escluse l’inadempimento della cooperativa, riconobbe la responsabilità precontrattuale della Provincia con danno da liquidare separatamente e declinò la giurisdizione sulla domanda ex art. 2932 c.c. La Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 13 marzo 2018, confermò l’insussistenza dell’inadempimento e rigettò per genericità la domanda della Provincia relativa ai canoni e all’indennità per occupazione senza titolo; declinò però la giurisdizione del giudice ordinario sulla decadenza e revoca dell’aggiudicazione e sulla domanda risarcitoria precontrattuale. La cooperativa propose ricorso principale articolato in quattro motivi: dedusse l’inammissibilità dell’appello provinciale per difetto di specificità; la sua improcedibilità per tardiva costituzione; la preclusione della questione di giurisdizione per giudicato o acquiescenza alla pronuncia del TAR e per mancata tempestiva contestazione; l’erronea declinatoria di giurisdizione sulle contestazioni relative all’atto del 26 marzo 2015 e sulla responsabilità precontrattuale, sostenendo inoltre che quest’ultima tutela un diritto soggettivo e riguarda una fase distinta dalla gara. La Provincia propose ricorso incidentale con otto motivi.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno ritenuto ammissibili, pur senza formule tecniche corrette, le censure processuali riconducibili in modo immediato ai motivi di ricorso per cassazione. Hanno però dichiarato inammissibile per genericità la censura sull’asserita mancanza di specificità dell’appello provinciale e respinto quella sulla tardiva costituzione: l’appello era stato iscritto a ruolo entro il termine e il successivo deposito di atti non invalidava la costituzione tempestiva. Hanno accolto le censure sulla giurisdizione relative alle prime due domande riproposte davanti al giudice ordinario, perché esse corrispondevano sostanzialmente alle contestazioni già proposte davanti al TAR contro l’atto del 26 marzo 2015 e non costituivano domande nuove. La Corte d’appello non poteva quindi riesaminare la giurisdizione su tali domande né scomporre l’atto, che il TAR aveva considerato unitariamente espressione di autotutela privata e devoluto al giudice ordinario. Quanto alla domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, la Provincia poteva contestare la giurisdizione perché si trattava di domanda nuova rispetto a quella originariamente introdotta davanti al giudice amministrativo; tuttavia, la declinatoria della Corte d’appello era errata, poiché la domanda ex art. 1337 c.c., fondata sulla violazione di buona fede e correttezza nella fase precedente alla gara, spetta alla giurisdizione ordinaria. È stata quindi dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario su tale domanda. Le Sezioni Unite hanno accolto i primi tre motivi del ricorso principale e rimesso alla Prima Sezione l’esame del quarto motivo principale e degli otto motivi incidentali, nonché la regolamentazione delle spese. Non è stata resa una statuizione definitiva sui motivi rinviati.

Norme richiamate

• art. 342 c.p.c.

  Il potere della Corte di cassazione di esaminare direttamente gli atti di causa nell’ipotesi in cui venga dedotto un error in procedendo da parte del giudice di merito, presuppone, non essendo il predetto vizio rilevabile ex officio, la formulazione di un motivo che in tanto è ammissibile in quanto contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutti i pertinenti elementi fattuali e i riferimenti necessari ad individuare la dedotta violazione processuale.

  La denuncia in cassazione di un error in procedendo richiede che il ricorso esponga gli elementi fattuali e i riferimenti necessari a individuare la violazione; in mancanza, la censura non supera il vaglio di ammissibilità. Nel caso concreto, la contestazione della specificità dell’appello è stata dichiarata inammissibile perché generica.

• art. 360, comma 1, c.p.c.

  La tassatività dei motivi deducibili col ricorso per cassazione, non implica l’adozione di formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle cinque ipotesi indicate dall’art. 360 c.p.c., comma 1, semprecchè, come nella specie, sia possibile ricondurre la critica, in maniera immediata ed inequivocabile, ad una di dette cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione.

  L’errata indicazione del numero o della categoria del vizio non rende di per sé inammissibile il motivo, se la critica è immediatamente e inequivocabilmente riconducibile a una delle ipotesi previste dall’art. 360 c.p.c.

• art. 382, comma 2, c.p.c.

  Le doglianze attengono, infatti, alla valida instaurazione del rapporto processuale d’appello, e sono idonee, in tesi, a comportare la cassazione senza rinvio della sentenza, ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 2, ultima parte.

  Le censure sulla valida instaurazione del rapporto processuale d’appello possono, se fondate, condurre alla cassazione senza rinvio.

• art. 11 c.p.a.

  Perchè si possa discorrere di riproposizione, la domanda, di là dagli adattamenti richiesti “con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile” (giusta L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 2, applicabile in via sussidiaria, stante il silenzio dell’art. 11 del c.p.a.), non dev’essere nuova e autonoma, di contenuto diverso da quella azionata nel precedente giudizio.

  La riproposizione davanti al giudice indicato come munito di giurisdizione conserva gli effetti della domanda originaria solo se la domanda riproposta, pur con gli adattamenti processuali necessari, non è nuova e autonoma né ha contenuto diverso.

• art. 59, commi 2 e 3, L. 69/2009

  In tanto il giudice successivamente adito può sollevare d’ufficio, nei modi e tempi previsti, la questione di giurisdizione (L n. 69 del 2009, art. 59, comma 3 ed il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11, comma 3) ed in tanto l’indicazione del giudice dotato di giurisdizione, effettuata da quello che se ne è spogliato, è vincolante per le parti (che in quel giudizio non possono sollevare il regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c., cfr. SU n. 9683 del 2019), in quanto si sia in presenza di una medesima causa, che, in base a tali regole, può così circolare tra diversi plessi giurisdizionali.

  La preclusione alla contestazione della giurisdizione e la vincolatività dell’indicazione del giudice operano quando davanti al secondo giudice prosegue la stessa causa; non operano, invece, rispetto a una domanda nuova e autonoma.

• art. 37 c.p.c.

  Rispetto ad essa, secondo i principi esposti, la Provincia poteva eccepire il difetto di giurisdizione e la Corte provvedere ex art. 37 c.p.c., essendone stata sollecitata con l’appello dell’Amministrazione e, dunque, non essendosi formato il giudicato interno, giusta i principi posti da queste Sezioni Unite con la sentenza n. 24883 del 2008.

  La questione di giurisdizione sulla domanda nuova poteva essere esaminata in appello, perché la parte l’aveva tempestivamente riproposta e non si era formato giudicato interno.

• art. 1337 c.c.

  La domanda ex art. 1337 c.c., che si fonda sulla postulata violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nella fase prodromica della gara, è affatto diversa rispetto a quella originariamente proposta innanzi al GA, che era riferita alla dedotta insussistenza di ogni inadempimento della ricorrente rispetto degli obblighi a lei imposti dall’aggiudicazione.

  La domanda precontrattuale fondata sulla violazione della buona fede e correttezza nella fase precedente alla gara è distinta dalle contestazioni sull’inadempimento degli obblighi derivanti dall’aggiudicazione; per la domanda risarcitoria ex art. 1337 c.c. la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

• art. 2932 c.c.

  La declaratoria di difetto di giurisdizione emessa dal Tribunale non è stata censurata in appello dalla ricorrente, che ha affermato esser stato nelle more concluso il contratto.

  La questione della giurisdizione sulla domanda di costituzione giudiziale del contratto non è stata rimessa alle Sezioni Unite, essendo rimasta incontestata in appello e risultando, secondo quanto affermato dalla ricorrente, il contratto nel frattempo concluso.

• art. 41 c.p.c.

  In tanto il giudice successivamente adito può sollevare d’ufficio, nei modi e tempi previsti, la questione di giurisdizione (L n. 69 del 2009, art. 59, comma 3 ed il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11, comma 3) ed in tanto l’indicazione del giudice dotato di giurisdizione, effettuata da quello che se ne è spogliato, è vincolante per le parti (che in quel giudizio non possono sollevare il regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c., cfr. SU n. 9683 del 2019), in quanto si sia in presenza di una medesima causa, che, in base a tali regole, può così circolare tra diversi plessi giurisdizionali.

  Nel giudizio proseguito davanti al giudice indicato dalla declinatoria, le parti non possono proporre regolamento preventivo di giurisdizione quando si tratta della medesima causa trasferita tra giurisdizioni.

• art. 2043 c.c.

  La domanda ex art. 1337 c.c., che si fonda sulla postulata violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nella fase prodromica della gara, è affatto diversa rispetto a quella originariamente proposta innanzi al GA, che era riferita alla dedotta insussistenza di ogni inadempimento della ricorrente rispetto degli obblighi a lei imposti dall’aggiudicazione.

  La norma è menzionata nel motivo di ricorso, ma la Corte non ne svolge un’applicazione o interpretazione autonoma: la statuizione sulla giurisdizione si fonda sulla domanda di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.

• art. 115 c.p.c.

  Deve, inoltre, ritenersi possibile la formulazione di più censure nell’ambito di un motivo formalmente unico, quando, come nel caso in esame, risulti possibile scindere in seno alla parte argomentativa del mezzo d’impugnazione le ragioni poste a sostegno dell’uno o dell’altro vizio.

  La sentenza menziona l’art. 115 c.p.c. nella censura della ricorrente, ma non fonda su tale disposizione la propria ratio decidendi; il principio processuale affermato nel passaggio riportato riguarda la possibilità di distinguere più censure in un motivo formalmente unico.

• art. 88 c.p.c.

  Tale mutata linea difensiva non può, tuttavia, ritenersi espressione di slealtà processuale o di abuso del diritto, come opina la ricorrente, risultandolinvece,frutto di un ripensamento non irragionevole imposto dalla proposizione congiunta di più domande e da una sopravvenuta giurisprudenza del Consiglio di Stato;

  Il mutamento della linea difensiva sulla giurisdizione non integra, nel caso concreto, slealtà processuale o abuso del diritto, poiché è stato ritenuto un ripensamento non irragionevole collegato alla proposizione congiunta di più domande e a un orientamento sopravvenuto.

• art. 324 c.p.c.

  Rispetto ad essa, secondo i principi esposti, la Provincia poteva eccepire il difetto di giurisdizione e la Corte provvedere ex art. 37 c.p.c., essendone stata sollecitata con l’appello dell’Amministrazione e, dunque, non essendosi formato il giudicato interno, giusta i principi posti da queste Sezioni Unite con la sentenza n. 24883 del 2008.

  La Corte ha escluso il giudicato interno sulla domanda nuova di responsabilità precontrattuale, poiché la questione di giurisdizione era stata riproposta con l’appello; la norma è richiamata nel motivo, ma non è oggetto di un’autonoma interpretazione.

Massime di principio

• La riassunzione o riproposizione davanti al giudice indicato come munito di giurisdizione conserva gli effetti della domanda originaria solo se la domanda successiva mantiene la medesima causa petendi e il medesimo petitum sostanziale, pur con gli adattamenti richiesti dal diverso rito. Se viene proposta una domanda nuova e autonoma, la giurisdizione su questa va verificata secondo le regole generali.
• La proposizione congiunta di una domanda originaria riproposta dopo una declinatoria di giurisdizione e di una distinta domanda nuova non consente di trattare tutte le domande come un’unica causa ai fini della preclusione sulla giurisdizione: per la domanda originaria opera il regime di continuità; per quella nuova la giurisdizione può essere eccepita e valutata autonomamente.
• Quando le domande riproposte davanti al giudice ordinario contestano i presupposti fattuali dell’atto con cui l’amministrazione ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione e risolto l’esecuzione anticipata, e corrispondono sostanzialmente a quelle già sottoposte al giudice amministrativo, esse non sono nuove. Il giudice d’appello non può riesaminare la giurisdizione su tali domande in assenza del conflitto previsto, né scomporre l’atto unitariamente qualificato dal giudice amministrativo come autotutela privata.
• La domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale fondata sulla violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nella fase prodromica alla gara appartiene alla giurisdizione ordinaria e resta distinta dalle contestazioni relative all’adempimento degli obblighi derivanti dall’aggiudicazione.
• Un motivo di ricorso per cassazione non è inammissibile per il solo fatto che indichi in modo errato la categoria o il numero del vizio, se la censura è riconducibile in maniera immediata e inequivocabile a una delle ipotesi dell’art. 360 c.p.c.; è invece inammissibile la denuncia di un error in procedendo formulata senza i pertinenti elementi fattuali e i riferimenti necessari a individuare la violazione.

Come è indicizzato